Sucesión de empresa en Notarías y transmisión de clientela (Destellos de las conclusiones del Abogado General que se perdieron en la STJUE de 16 de noviembre de 2023)

Sucesión de empresa en Notarías y transmisión de clientela (Destellos de las conclusiones del Abogado General que se perdieron en la STJUE de 16 de noviembre de 2023)

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La cuestión del cambio de titular de la notaría, que entraña sucesión de empresa según declara el TJUE en su sentencia de 16 de noviembre de 2023 (asuntos C-583-21 y 586-21) (la “STJUE”) ha suscitado un importante número de comentarios por parte de la doctrina laboralista (como el profesor Rojo Torrecilla, el profesor Todolí Signes o la profesora López Cumbre), recientemente reavivados por la publicación de las dos sentencias del Juzgado de lo Social núm.1 de Madrid de 13 de diciembre de 2023, autos 811 y 812/2020 (las “SSJS”) la primera de las cuales está disponible en la Revista Jurisdicción Social 250 de Diciembre de 2023, como recordaba en esta interesante entrada, de nuevo, el profesor Rojo Torrecilla.

La expectación y atención a este asunto estaban doblemente justificadas.

Por una parte, y aunque sea una cuestión tangencial en este comentario, porque tanto el TJUE (apartados 36 a 51) como las SSJS (fundamento de derecho cuarto) reparan en el test previo acerca de si se trata de una verdadera actividad económica o del ejercicio del poder público (en cuyo caso no puede haber transmisión de empresa) como hemos tenido ocasión de analizar con detalle en otro lugar. Pues bien, las SSJS concluyen con firmeza que la actividad notarial no está “relacionada con el ejercicio del poder público, puesto que [los notarios] ejercen su profesión en condiciones de competencia; aplican honorarios que, en parte, pueden ser variables; responden directivamente y personalmente respecto de sus clientes por los daños que pudieran causarles el ejercicio de su actividad y pueden escoger distintas formas jurídicas para asociarse”. Por tanto, “estas circunstancias no son propias de los poderes públicos [o] asimilables a las de una autoridad pública administrativa”, de modo que “su actividad constituye un conjunto organizado de personas y elementos” que permite considerarla en el “concepto de empresa que ejerce una actividad económica a los efectos de la Directiva 2001/23 CE” (fundamento de derecho sexto de las SSJS, de acuerdo con las argumentaciones del TJUE).

Por otra parte, despejado el test previo de la existencia de una actividad económica, las SSJS han terminado declarando que se produce sucesión laboral de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23 CE entre el anterior notario titular de la notaría que ha solicitado un cambio y el nuevo notario que toma posesión de la empresa notarial cuando hay un cambio de titular de una notaría. Esto sucede porque, como recuerda el fundamento de derecho séptimo de las SSJS, concurren el conjunto de elementos necesarios para declarar una “auténtica sucesión de empresa”. En concreto, para concluir que se ha transmitido una “unidad económica”, en su fundamento de derecho séptimo ambas SSJS valoran que se han traspasado (i) los medios patrimoniales —relevantes en el caso, pues incluyen la sede notarial, mobiliario, ordenadores, programas informáticos (aunque estos últimos más bien debieron clasificarse como elementos inmateriales), mismo núm. de teléfono, etc.—; (ii) el inmueble o sede en que se realizaba la actividad, resultando particularmente relevante que la sede estaba ubicada en la misma calle de Madrid, que desde el año 1982 sigue siendo la misma, además del muy relevante protocolo notarial; (iii) los medios humanos y personales, en los que consta la asunción de “la mayoría de la plantilla (…) y el conocimiento invertebrado de los trabajadores”; (iv) la clientela; y (v) se hace referencia también a la “transmisión de la identidad” al aludir a la sede que “sigue siendo la misma desde este momento [1982], así como el protocolo y resto de elementos ya apuntados”, de lo que se sobreentiende también la concurrencia del requisito sobre la analogía en las actividades realizadas antes y con posterioridad a la transmisión y su continuidad (en este sentido, argumentaba el apartado 49 de las conclusiones del abogado general Sr. Giovanni Pitruzzella en las conclusiones de 25 de mayo de 2023 que precedieron a la STJUE (las “Conclusiones del Abogado General”).

Visto lo anterior, creemos que es preciso centrarse en lo que no alcanzaron a decir ni el TJUE ni la SSJS, pero subyace en el fondo del asunto con ricos matices que están pasando inadvertidos y, en concreto, nos referimos al valor que tiene aquí la transmisión de la clientela, incluso cuando existe una pléyade de elementos que apuntan a la existencia de sucesión de empresa. Y nos referimos, más concretamente, al juego de (a) la transmisión de empleados; (b) el protocolo notarial; y (c) la sede notarial, cuya tríada posibilita esa transmisión de clientela y respecto de la que había argumentado el abogado general Sr. Giovanni Pitruzzella en las Conclusiones del Abogado General, en el apartado 57, y que podemos considerar el argumento final por el que considera que en este supuesto se transmite un negocio notarial al que le es aplicable la Directiva 2001/23CE. En concreto, se decía que “la lectura de la documentación que obra en los autos y las alegaciones formuladas por las partes en la vista conducen a considerar que una notaría continúa ejerciendo su actividad empresarial tras el traslado del notario y la sustitución por un nuevo notario, toda vez que, por razones geográficas, de relaciones previas con los trabajadores y de la presencia del protocolo, la clientela seguirá dirigiéndose, como es razonable, a la misma notaría para solicitar servicios notariales” (apartado 57 de las Conclusiones del Abogado General; el subrayado es nuestro).

El apartado 18 de las Conclusiones del Abogado General había reparado especialmente en el papel de la clientela en el seno de la actividad notarial, al argumentar que “de la práctica resulta que en España los clientes que acuden al notario suelen estar fundamentalmente en contacto con los trabajadores que se encargan de la preparación de las escrituras, de las comunicaciones con la Hacienda Pública y de la entrega de documentos públicos a los clientes y que rara vez tratan de forma directa con el notario; en el supuesto objeto de los litigios principales, los trabajadores de la notaría han trabajado para los distintos notarios que han ido ocupando la plaza durante un período que oscila entre los veinte y los treinta años, los locales no han variado, ni siquiera el número de teléfono que sigue siendo el mismo desde que se constituyó la notaría en 1981”.

La STJUE, recoge sin embargo solo parcialmente y de manera menos clara lo que, a nuestro juicio, el abogado general vislumbró con nitidez, esto es, que se produce una transmisión de clientela en este caso por la triple vía posibilitadora de (i) el lugar físico y teléfono; (ii) las relaciones previas de los trabajadores; y (iii) el protocolo notarial. La STJUE lo reconoce en parte en el juego de los apartados 61 y 71, en los que argumenta sobre las funciones de la plantilla que se transmite y su capacidad para atraer la clientela al decir que, “si bien funciona bajo el control del notario, la notaría desarrolla a través de sus empleados tareas como las relativas a la organización de esta, la redacción de documentos y la comunicación con los clientes, en lo que en particular se refiere a las consultas jurídicas, aspectos estos que hacen de ella una organización autónoma” (apartado 61). El hecho de que la plantilla realice estas funciones del apartado 61 junto con su asunción por parte del cesionario, el mantenimiento de la demarcación física, locales, medios materiales y protocolos son los elementos que conducen al TJUE a concluir la existencia de transmisión empresarial (apartado 71), pero es preciso contextualizar estos apartados 61 y 71 de la STJUE con el referido apartado 57 de la Conclusiones del Abogado General para advertir que lo que subyace en el caso es la relevancia de la transmisión de clientela (máxime si se advierte que, por dos veces al citar el concepto de identidad en los apartados 49 y 53, el abogado general cita la doctrina del TJUE en su sentencia de 8 de mayo de 2019, asunto c-194/18, Dodic, auténtico leading case sobre la sucesión de clientela). Por tanto, en nuestra opinión, no es que se produzca aquí una sucesión en la plantilla, sino que hay una transmisión de los diversos elementos que configuran la actividad notarial, entre los que la clientela ocupa un papel destacado (y la asunción de esos empleados, por su trato con la clientela, favorece esa transmisión).

Esta cuestión he tenido ocasión de valorarla y exponerla con detenimiento en mi reciente monografía La transmisión de la industria 4.0, análisis jurídico-laboral de la sucesión de empresa en industrias desmaterializadas, donde se recordaba que la ubicación geográfica o el mantenimiento del número de teléfono son elementos que ayudan a esta transmisión de clientela (el caso de la STSJ de País Vasco de 4 de enero de 2021 con la transmisión del quiosco de prensa o el de Baleares, de 12 de diciembre de 2017 con la transmisión de la clínica dental con misma sede y número de teléfono van en esta dirección), pero el enfoque en el supuesto de las notarías se centra especialmente en las relaciones previas entre clientela y trabajadores del negocio (oficial de notaría y resto de plantilla, que tiene contacto con los clientes y lleva décadas atendiéndoles) y la presencia y continuación del protocolo notarial, perteneciente al Estado y que debe permanecer en la notaría. Estas dos cuestiones (con la ayuda de la misma ubicación física y teléfono) son las que propiciarán que, en este tipo de negocio, la clientela siga dirigiéndose a la misma notaría a solicitar servicios notariales. Curiosamente, la visionaria doctrina ya en los años 80 (Profesor GOERLICH, pág 167) tuvo ocasión de advertir esta importancia de la clientela en el marco de la actividad notarial. Así, en un momento en que el criterio preponderante jurisprudencial era la inexistencia de sucesión de empresa en las notarías, razonó que “la única posibilidad de aplicar el 44 ET a la transmisión de la empresa notarial era desvinculándola de sus manifestaciones materiales” y considerando los instrumentos que tienden a favorecer la continuidad de la clientela (el fondo notarial o protocolo y los “buenos oficios” de la plantilla que posibilitaban la transmisión de los clientes), apoyándose para mantener este planteamiento en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1984.

En conclusión, (i) en ocasiones existe un trabajo de trastienda muy relevante que aparece en las conclusiones de los abogados generales y que se difumina hasta llegar a perderse en las sentencias del TJUE, de modo que deben seguirse esas conclusiones con detenimiento para descifrar y entender mejor la jurisprudencia comunitaria; y (ii) la clientela será, nos tememos, el auténtico caballo de batalla en la determinación de la existencia de la sucesión de empresa, pues cada vez va adquiriendo mayor protagonismo, incluso en una actividad notarial en la que aparecen con intensidad elementos patrimoniales físicos; habrá que tenerlo más en cuenta, todavía, en las actividades ingrávidas y desmaterializadas a las que nos conduce la cuarta revolución industrial, como anuncia la doctrina Dodic.

Sobre todo ello tendremos ocasión de debatir en FIDE en la sesión prevista para el próximo día 24 de enero, que contará como ponentes con el magistrado de la Sala Cuarta, Ignacio García-Perrote, el profesor titular de la Universidad de Valencia, Adrián Todolí, y el catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid, Jesús R. Mercader, además de con el autor de esta entrada.

1 comentario en «Sucesión de empresa en Notarías y transmisión de clientela (Destellos de las conclusiones del Abogado General que se perdieron en la STJUE de 16 de noviembre de 2023)»

  1. La cuestión es interesante y necesitaría una regulación , pues actualmente se debate entre una oficina publica notarial ( art 72 y ss del Reglamento notarial ) ejercida por un funcionario público que ejerce funciones públicas y su carácter de profesional del derecho ( autónomo o empresario ) que contrata a sus trabajadores . Más que incidir en la situación de la transmisión de la clientela, que es más difusa, pues hay una libre elección de notario ; debería regularse la situación anómala que para una prestación de servicio público se produce tanto a los trabajadores de incertidumbre en caso de traslado , jubilación o fallecimiento del notario; como las ineficientes consecuencias del servicio notarial para los clientes ( la notaría queda en plazas de más de un notario , temporalmente cerrada hasta la resolución del concurso con expedientes pendientes ) y la disfunción de un funcionario público que no puede legítimamente trasladarse sin indemnización a trabajadores que en algunos casos empiezan a trabajar inmediatamente en otras notarías diferentes de la que queda vacante . Cuestión que quedaría solucionada en parte parcialmente si se generalizara la sucesión de empresa como ya en su día se pactó ( hoy no vigente ) en el Convenio del Colegio notarial de Albacete , DGT 12 abril de 1996 ( Boe 7 de mayo de 1996)

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