Todos somos conscientes del cambio de panorama que ha supuesto que la Ley 15/2022, de 12 de julio, haya previsto expresamente la discriminación “por enfermedad o condición de salud” (art.2.1). Ha revolucionado la forma de enfrentar los despidos por este motivo, y particularmente cuando se trata de trabajadores que se encuentran en situación de incapacidad temporal (IT), a los que la sanción de nulidad acecha como no lo había hecho hasta ahora (a pesar de que había sentencias, como la STSJ Canarias de 25 de enero de 2011, que ya hablaban de despido nulo por atentar contra la dignidad de un trabajador al que se le “cosificaba” porque era “demasiado costoso”, y no por razones de ineptitud). Salvo los casos en que se produjera una estigmatización de la persona enferma (STC 62/2008, de 26 de mayo) o se incluyera en el concepto amplio de discapacidad del TJUE (S. 11 de abril de 2013 y otras), desde una perspectiva estrictamente funcional, la enfermedad no estaba funcionando como factor de discriminación, pudiendo calificarse el despido de improcedente (STS 194/2018, de 22 de febrero). Con fundamento en la nueva ley, en una reciente resolución sobre el tema, el despido efectuado por SMS certificado al teléfono móvil de la trabajadora, no argumentando causa alguna, dos horas después de tener conocimiento la empresa de un parte de IT, supone indicios fundados de haber sufrido una discriminación por su enfermedad y de que la extinción de la relación laboral obedeció a la situación de IT; por lo que debe ser calificado de despido nulo (STSJ Castilla y León 589/2023 de 20 de julio).

Pero el problema de la discriminación por enfermedad, y antes por discapacidad o por otros motivos relacionados con la aptitud de un trabajador o trabajadora (como el sexo, y sustancialmente el embarazo y postparto), ha tenido gran influencia en aspectos laborales tan esenciales como la vigilancia de la salud; y especialmente cuando se ha debido regular la forma de efectuar dicha vigilancia al comienzo de la relación laboral. Principalmente porque la amenaza discriminatoria ha restringido la posibilidad de efectuar reconocimientos médicos con carácter previo a la contratación. Y ello a pesar de que la detección anticipada de una especial sensibilidad permitiría la prevención de un riesgo agravado o distinto, derivado de una futura exposición, así como que ese estado de salud constituya un factor de riesgo en sí mismo.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre, únicamente hace mención a una vigilancia periódica, pensando seguramente en los que ya sean trabajadores de la empresa. Pero el art. 37.3. b) 1º del Reglamento de Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de enero) prescribe que la evaluación inicial de la salud de los trabajadores se deberá realizar “después de la incorporación al trabajo, o después de la asignación de tareas con nuevos riesgos para la salud”. La tutela antidiscriminatoria, así como la apuesta por obligar a la empresa a realizar ajustes razonables y adaptar el puesto antes de descartar la contratación, o incluso antes de extinguir un contrato que nació probablemente sentenciado de muerte, han prevalecido sobre la libertad de empresa, e incluso sobre la total efectividad de la prevención de riesgos laborales.

Sobre el particular, las preguntas que pueden surgir son variadas: ¿Se está refiriendo la normativa de prevención a un momento anterior o posterior a que el trabajador pueda haber entrado en contacto con los riesgos? Si se refiere a un momento posterior, ¿hasta cuánto después? ¿Estaría la empresa obligada a efectuar un cambio de puesto o a crear un puesto “a la carta” para el trabajador ya contratado? ¿Qué hacemos con los trabajadores a la vez no aptos y no incapaces para el sistema de Seguridad Social? ¿Podemos entender que estamos ante una regla general con salvedades? ¿En qué supuestos se podría, si es que se puede, efectuar entonces la vigilancia de la salud con anterioridad a la incorporación al puesto de trabajo, o incluso a la propia contratación? ¿Qué naturaleza tienen muchos de estos reconocimientos médicos que suelen aparecer en convenios colectivos? Si se excluyen de la vigilancia de la salud, ¿cuál sería el papel de los servicios de prevención a propósito de estos reconocimientos? ¿Y se podrían aplicar, en estos casos, las excepciones a la voluntariedad de los reconocimientos médicos?, etc.

Se trata de un tema extraordinariamente sensible para los trabajadores, y a la vez con importantes implicaciones empresariales, sobre el que continuamente nos asaltan nuevas ideas y contradicciones. Las inercias de regulaciones pasadas y la correcta interpretación de las actuales nos enfrentan a controversias como la de los reconocimientos médicos precontractuales y su naturaleza preventiva vs. selectiva. La importancia de conocer los entresijos legales de la vigilancia de la salud de los trabajadores en los inicios de la relación laboral se acrecienta además de manera proporcional al interés de las empresas por integrar los exámenes médicos en los procesos de selección. La nebulosa en la que, en ocasiones, se nos presentan las posibles respuestas a los interrogantes anteriores ha sido el germen de una obra que ya ha visto la luz, titulada “La Vigilancia Inicial de la Salud Laboral” (Ana Isabel García Salas, 2023), gracias a la editorial Tirant lo Blanch.

Esta obra actualiza contenidos y profundiza en los puntos controvertidos de la vigilancia inicial: el momento en que efectuarla, su distinción de otros reconocimientos precontractuales, el papel de los convenios colectivos, la integración de toda la normativa de prevención de riesgos laborales (incluido el soft law), las especialidades cuando se recurre a empresas de trabajo temporal o a contratas, las salidas laborales a las situaciones de falta de aptitud que se detecten, etc.; así como sus implicaciones en materia de derechos fundamentales, especialmente la prohibición de discriminación en el empleo.

Quisiera agradecer a los profesores Mercader Uguina y Vivero Serrano y a las profesoras De la Puebla Pinilla, Miñarro Yanini y Alameda Castillo sus contribuciones y observaciones a este trabajo, que espero que satisfaga las expectativas de todos los que tengan interés por estos temas.