La denegaci贸n del permiso de paternidad cuando el hijo nace sin vida: 5 argumentos en contra del criterio del Tribunal Supremo

La denegaci贸n del permiso de paternidad cuando el hijo nace sin vida: 5 argumentos en contra del criterio del Tribunal Supremo

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La muerte prenatal se define como la muerte del hijo antes o durante el parto, que se produce una vez superadas las 28 semanas de gestaci贸n. Ante este desafortunado suceso, la madre tiene derecho a la prestaci贸n 铆ntegra por nacimiento y cuidado, del mismo modo que si hubiera dado a luz a un beb茅 vivo. En cambio, en la misma situaci贸n, el Instituto Nacional de la Seguridad Social deniega al padre el reconocimiento de la prestaci贸n en aplicaci贸n del art铆culo 26.7 del Real Decreto 295/2009 que establece que 鈥No podr谩 reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensi贸n o permiso鈥.

No obstante, hasta el momento y a pesar de la literalidad del reglamento, los Tribunales Superiores de Justicia eran generalmente favorables a conceder al padre del hijo fallecido el permiso de paternidad, por dos motivos. Primero, la ley establece que la prestaci贸n debe reconocerse con el 鈥nacimiento鈥 de un hijo. Por tanto, al exigir que este hijo nazca con vida, el reglamento estar铆a fijando una restricci贸n de un derecho subjetivo que no est谩 permitida por la ley. Segundo, el prop贸sito de la prestaci贸n por paternidad es precisamente favorecer la igualdad de g茅nero, por lo que el reglamento estar铆a contrariando tanto el esp铆ritu de la ley como su literalidad.

Esta tesis favorable al reconocimiento del derecho se reforz贸 con el Real Decreto-ley 6/2019 que unifica las prestaciones por maternidad y paternidad bajo una 煤nica prestaci贸n por nacimiento y cuidado. Precisamente, el hecho de que la nueva regulaci贸n ofrezca un mismo tratamiento al padre y la madre, con el prop贸sito expl铆cito de favorecer la igualdad de g茅nero, se convirti贸 en un s贸lido argumento adicional para sostener que dicho tratamiento tambi茅n deb铆a ser igualitario en caso de la muerte prenatal.

El Tribunal Supremo, sin embargo, descart贸 esta interpretaci贸n en su Sentencia de 5 de julio de 2022. En ella, tratando por primera vez esta cuesti贸n, niega que el padre deba disfrutar de ninguna prestaci贸n en el caso de que el hijo no sobreviva al parto. Las razones que esgrime vuelven a ser dos. Primero, entiende que la prestaci贸n por nacimiento tiene funciones distintas para el padre y la madre, bas谩ndose en la nueva redacci贸n del art铆culo 48.4 ET. En el caso de la madre, el periodo obligatorio de la prestaci贸n cumplir铆a una funci贸n de 鈥protecci贸n de la salud鈥 y, en el caso del otro progenitor, tal periodo inicial se le reconoce para 鈥el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art铆culo 68 del C贸digo Civil鈥. De ah铆 deduce que, ante la muerte prenatal, 鈥deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biol贸gica se haga corresponsable de la atenci贸n al descendiente鈥. Y, segundo, estima que, como la prestaci贸n cumple prop贸sitos distintos, su falta de reconocimiento al padre frente a la madre no puede considerarse discriminatoria.

Desde mi perspectiva, existen cinco argumentos s贸lidos para refutar el criterio del Tribunal Supremo:

  1. El motivo por la que la madre tiene derecho al permiso por nacimiento en caso de muerte prenatal no es (solo) la recuperaci贸n de su salud tras el parto

Desde 2007, cuando una madre da a luz a un beb茅 sin vida, tiene derecho (no discutido) al disfrute 铆ntegro de la prestaci贸n por nacimiento, durante 16 semanas. Si el legislador hubiera querido procurar su recuperaci贸n f铆sica, la ley le garantizar铆a solamente el periodo de descanso obligatorio de 6 semanas y no le conceder铆a el periodo voluntario de 10 semanas. De ser esa la intenci贸n, de hecho, su situaci贸n de necesidad podr铆a quedar protegida mediante la prestaci贸n por incapacidad temporal especial derivada de contingencias comunes y ligada a la maternidad, como ocurre en caso de aborto.

Esta incoherencia revela que hay un motivo adicional de conciliaci贸n para la adaptaci贸n a una nueva situaci贸n familiar que justifica el disfrute 铆ntegro del derecho y que tambi茅n concurre en el caso del padre.

  • La prestaci贸n por nacimiento no se reconoce al padre (solo) para cumplir sus deberes civiles de atenci贸n al hijo

No es razonable entender que, cuando el art铆culo 48.4 ET establece que el padre debe hacer uso obligatorio de las 6 primeras semanas de permiso para atender a sus deberes civiles de cuidado, se refiere 煤nicamente al cuidado del reci茅n nacido. El propio art铆culo 68 del C贸digo Civil que regula dichos derechos civiles hace referencia en primer lugar a los deberes de cuidado entre c贸nyuges y a la obligaci贸n compartida de atender a las tareas dom茅sticas. Por tanto, pese a la p茅rdida del hijo, el padre sigue teniendo el deber de atender a sus obligaciones hacia su pareja que, de hecho, son especialmente acuciantes en un momento de alta vulnerabilidad de la madre.

  • El permiso por nacimiento no se ve afectado cuando el hijo fallece despu茅s del parto

El hecho de que la prestaci贸n siga cobr谩ndose aunque el hijo muera durante su percepci贸n, indica, adem谩s, que tal prestaci贸n puede cumplir una funci贸n orientada a proporcionar el tiempo necesario para el inicio de un proceso psicol贸gico de duelo que es compartido entre ambos progenitores. Tambi茅n evidencia, de nuevo, que la prestaci贸n no cumple 煤nicamente una funci贸n de cuidado del hijo, porque en tal caso, se extinguir铆a con su muerte.

Es m谩s, con la nueva redacci贸n de 2019, el art铆culo 48.4 ET impide al padre renunciar al disfrute de las 6 primeras semanas de permiso, incluso aunque el hijo fallezca. Esto muestra que el legislador est谩 pensando en que atienda a su pareja en su recuperaci贸n postparto, ya no de forma voluntaria, sino por imperativo legal.

  • La negaci贸n reglamentaria del derecho es contraria a la reforma legal de 2019

La reforma legislativa de 2019 elimina las diferencias de trato entre ambos progenitores que conten铆a la regulaci贸n anterior y plantea una nueva prestaci贸n que se aplica sin distinci贸n de g茅nero. Por ello, el art铆culo 26.7 del Real Decreto 295/2009, que es una norma anterior, debe considerarse t谩citamente derogado. Es decir, incluso aunque la diferencia de trato que dispensa dicho reglamento a la madre y el padre no se considerase discriminatoria, lo que es claro es que vulnera el principio de jerarqu铆a normativa y, en consecuencia, deber铆a inaplicarse. Es urgente, por otra parte, que el Gobierno cumpla con su obligaci贸n, todav铆a pendiente, de realizar un desarrollo reglamentario adecuado de la nueva prestaci贸n por nacimiento y cuidado.

  • La sentencia del Tribunal Supremo trata un supuesto anterior a la reforma de 2019

En el supuesto analizado por el Tribunal Supremo se discut铆a sobre los derechos de un padre cuya hija hab铆a fallecido en el a帽o 2018. Por ello, aunque el Tribunal se apoya en la reforma de 2019 para sostener jur铆dicamente su decisi贸n, esta norma no era aplicable, porque no hab铆a entrado en vigor. Ello ya ha permitido, por ejemplo, que el Tribunal Superior de Justicia de Catalu帽a se distancie de la negativa del Tribunal Supremo y reconozca su prestaci贸n a padres de beb茅s nacidos sin vida despu茅s de 2019, por entender que se les aplica un 鈥nuevo contexto normativo鈥.

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Un an谩lisis m谩s amplio de esta cuesti贸n puede esta disponible, en abierto, en el trabajo de la misma autora 鈥La prestaci贸n por nacimiento y cuidado ante la muerte prenatal su reconocimiento al padre o progenitor distinto de la madre biol贸gica鈥 en LABOS. Revista de derecho del Trabajo y Protecci贸n Social. Recordamos a todos los lectores de este blog que se trata de una publicaci贸n acad茅mica en abierto, valorada en Dialnet M茅tricas en el primer cuartil de las revistas jur铆dicas y entre las 10 primeras de Derecho del Trabajo. Invitamos a la comunidad acad茅mica a remitir sus originales para que sean evaluados y, eventualmente, publicados.  

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