Uno de los debates más candentes en el ámbito del Derecho social de la UE es el relativo a la construcción de un concepto supranacional y europeo de persona trabajadora. De creación jurisprudencial, ha venido adquiriendo fuerza no solamente por las referencias explícitas que contienen las directivas más recientes, como la Directiva (UE) 2019/1152 o la Directiva (UE) 2019/1158, sino porque es una pieza central de la propuesta de Directiva de trabajo en plataformas.
La progresiva e inacabada construcción de este concepto, desde la amplia esfera de la libre circulación de trabajadores a la algo más restrictiva de la política social (puede estudiarse su evolución en este trabajo del profesor Cabeza) ha dado como resultado un concepto de trabajador o de trabajo más amplio que el de los Estados miembros, pues se ha considerado como tal actividades productivas que no lo eran en el ámbito nacional. A pesar de las cautelas tomadas por Luxemburgo para evitar la crítica de la intromisión judicial en competencias nacionales, lo cierto es que precisamente el empleo de la vía del efecto útil de las directivas, unido a una noción de subordinación enormemente amplia, auguran problemas interpretativos no menores en el ámbito nacional (como apunta la profesora Sánchez-Urán).
Entre esas actividades de dudoso encaje en las nociones tradicionales o nacionales de trabajo por cuenta ajena se encuentran algunas que, desde estas perspectivas, serían trabajo por cuenta propia y que abarcan situaciones que van desde lo que se ha venido a denominar como “trabajadores autónomos vulnerables” (Martínez Yáñez, 2020), próximos a los económicamente dependientes, a otras más asentadas desde el punto de vista de la condiciones profesionales y económicas (Martínez Moreno, 2023). Sentencias como las de los casos Allonby, FNV Kunsten o King, o Danosa o Balkaya, entre otras, marcaron un claro camino a este respecto.
No es, sin embargo, el concepto de trabajador europeo el objeto de la presente entrada, sino el de otra tendencia paralela no menor que contribuye en cierto modo a ensanchar los límites del Derecho social de la UE –y, probablemente, del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de los Estados miembros- y que consiste precisamente en la posibilidad de aplicarlo a autónomos que se encuentren en una situación de vulnerabilidad “comparable a la de un trabajador por cuenta ajena”. A esta precisa cuestión se refiere la STJUE de 12 de enero de 2023 (asunto C- 356/21, J.K. y TP, SA), que ya ha sido objeto de comentario por parte del profesor Rojo.
El supuesto de hecho es del de un trabajador autónomo al que se le cancelan servicios ya acordados y con el que no se vuelve a contratar, a raíz de la publicación de un vídeo navideño en el que dejaba patente su homosexualidad y a pesar de las excelentes valoraciones recibidas por el desempeño de su actividad profesional. Sobre esta base el órgano a quo se pregunta si esta situación se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letras a) y c), de la Directiva 2000/78, que garantiza, en particular, la protección contra la discriminación por motivos de orientación sexual, en lo que respecta a las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, así como las condiciones de empleo y trabajo.
La respuesta, en apretada síntesis, que da el TJUE es que a) las actividades por cuenta propia se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78; b) que ésta incorpora expresamente las condiciones de acceso al empleo autónomo; c) que dentro de las condiciones de trabajo y empleo ha de incluirse la extinción involuntaria del contrato de prestación de servicios pues “al igual que un trabajador por cuenta ajena, que puede perder involuntariamente su empleo a raíz de un «despido», una persona que ha ejercido una actividad independiente también puede verse obligada por quien la contrata a cesar en esa actividad y encontrarse por ello en una situación de vulnerabilidad comparable a la de un trabajador por cuenta ajena despedido” (apartado 63); y d) que una conducta como la descrita constituye una discriminadión directa que no se justifica por la liberad de elección de la contraparte.
Como subraya el comentario anteriormente mencionado, la sentencia no es del todo novedosa, pues ya el TJUE ya había optado por aplicar la normativa reguladora de condiciones de trabajo y empleo a trabajadores autónomos que se encontraran en una situación de vulnerabilidad comparable en otros asuntos previos, como son el caso Gusa y el caso Dakneviciute. Por esta misma razón, es posible hablar de una línea jurisprudencial consolidada de la que resulta necesario extraer algunas pautas a los efectos de determinar cuándo cabe aplicar Derecho social de la Unión Europea a un trabajador autónomo. En particular, a mi juicio, cabría extraer los siguientes vectores de actuación:
1) Es necesario que la norma en cuestión sea susceptible de ser aplicada al trabajo autónomo, lo que exige que este tipo de actividad sea incluida dentro de su objeto. Uno de los argumentos que emplea la sentencia que sirve de pretexto a este post es el del título competencial, recordando que la Directiva 2000/78 fue adoptada sobre la base del art. 19 TFUE y no del art. 153 del mismo Tratado. Sin embargo, lo hace, junto a otros argumentos, al efecto de justiticar un ámbito de aplicación u objeto amplio, que englobaría prácticamente cualquier tipo de actividad, incluyendo el trabajo por cuenta propia. En suma, lo verdaderamente relevante sería que su objeto no excluya el trabajo autónomo. En este sentido, el Caso TP, SA aporta la novedad de la aplicación del ámbito de la igualdad de trato a esta línea jurisprudencial, pues los dos casos anteriores se referían a libertad de circulación (Directiva 2004/38/CE).
Dicho esto, la siguiente pregunta que habrá de plantearse el Tribunal de Justicia es si directivas en el campo de la política social serían susceptibles de ser aplicadas al trabajo autónomo. A este respecto, es preciso recordar que algunas directivas no hacen mención explícita a que su objeto sea el trabajo por cuenta ajena. Tal es el caso de la de ordenación del tiempo de trabajo (Directiva 2000/88/CE) y la de seguridad y salud de la trabajadora embarazada (Directiva 92/85/CEE) y la directiva sobre despidos colectivos (Directiva 98/59/CE). Del lado contrario, quedarían autoexcluidas las Directivas 2019/1152 y 2019/1158, aunque la referencia a tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podría entenderse no sólo a los efectos del concepto europeo de trabajo por cuenta ajena, sino también en lo que hace a la aplicación análoga al trabajo por cuenta propia.
También es cierto que el propio Tribunal ha establecido un concepto tan amplio de trabajo por cuenta ajena en el ámbito europeo que no le sería necesario abrir esta tercera vía, pues bastaría con declararlo como tal para que les fuera de aplicación. Sobre esto volveremos inmediatamente, pero antes…
2) Es preciso que el trabajador por cuenta propia se encuentre en una situación de vulnerabilidad “comparable a la de un trabajador por cuenta ajena”. Nótese que las sentencias referenciadas aluden a que es la situación de vulnerabilidad la que ha de ser comparable, no a si la persona trabajadora por cuenta propia es vulnerable. Dicho de otra forma, no es una cuestión de calificación jurídica del sujeto, que no era puesta en duda, ni de la situación personal de éste, sino de objeto, es decir, si la institución jurídica reguladora de una situación de vulnerabilidad en el trabajo dependiente es susceptible de ser aplicada en el ámbito del trabajo independiente, por ser una situación de vulnerabilidad registrada en esta esfera similar o comparable a aquélla.
Si unimos este elemento al anterior, resulta que no basta con que la norma o directiva en cuestión sea aplicable al trabajo independiente, sino que, dentro de ésta, la regulación prevista para atajar la situación de vulnerabilidad comparable sea susceptible de ser aplicada con éxito a este tipo de actividad productiva. A este respecto, las tres sentencias mencionadas ponen de manifiesto que las extinciones contractuales involuntarias son comparables al despido. Al margen de este concreto ámbito, lo cierto es que no resulta difícil encontrar otros. Tanto en nuestro LETA como en la mencionada propuesta de directiva de trabajo en plantaformas podemos encontrar otros múltiples supuestos en los que determinados tipos de trabajadores por cuenta propia se encuentran en una situación comparable al trabajo por cuenta ajena, lo que nos lleva precisamente al tercer requisito.
3) Es preciso que se trate de un trabajador por cuenta propia. Como hemos señalado en el apartado anterior, no se pide nada más, pues la vulnerabilidad se refiere al hecho en sí que está siendo enjuiciado a los efectos de determinar su comparabilidad con la solución dada para el trabajo por cuenta ajena. Por consiguiente, da igual si se trata de lo que en España llamamos trabajador autónomo económicamente dependiente o si es uno ordinario, lo importante es que se encuentre en una situación de vulnerabilidad comparable a la de un trabajador dependiente. Es probable que este tipo de situaciones se presenten más frecuentemente en aquéllos, pero no nada impide que pueda darse también en éstos. De hecho, en la sentencia protagonista de este post no se dice si el trabajador autónomo lo era solo de la televisión demandada o de más entidades y qué porcentaje de recursos provenían de ella.
Dicho esto, debe tenerse en cuenta que en los casos a los que hemos hecho mención, no se preguntaba al tribunal acerca de la naturaleza del vínculo jurídico entre los sujetos implicados, sino que el órgano a quo partía del hecho de que se trataba de trabajadores por cuenta propia (de acuerdo con su normativa nacional). En otras ocasiones, cuando sí se ha preguntado al Tribunal sobre éste extremo (como en Danosa, Balcaya, etc.), éste ha concluido que se trataba de lo que en España llamamos “falsos autónomos” (lo que, a nivel europeo, dado a disparidad de criterios y para no confundir, podríamos denominar “autónomos ficticios” -feliz expresión que tomamos prestada a la profesora Martínez Yáñez-) y que, por tanto, procedía aplicar el Derecho social de la UE. Dicho de otra forma, como, a los ojos del Tribunal de Justicia, se trataba de trabajadores por cuenta ajena, con independencia de la calificación que pudiera darse a nivel nacional, procedía aplicar la directiva en cuestión asegurando su efecto útil.
Aunque el Tribunal de Justicia se encuentra limitado en su respuesta por la cuestión prejudicial, lo cierto es que cuenta con margen suficiente como para poder dar su parecer, de tal suerte que la utilización de una (la del concepto de trabajador) u otra vía interpretattiva (la aplicación analógica al trabajo autónomo) no dependa de cómo se formule el caso. Si en otros supuestos ha apartado las definiciones nacionales y ha calificado una determinada situación fáctica para garantizar el efecto útil de las directivas, este mismo fin debiera justificar una labor similar cuando no se pregunte si aquél está en juego. Todo ello, sin perjuicio, claro está de que corresponda c al órgano jurisdiccional remitente apreciar si la actividad desarrollada responde a los criterios que desde el TJUE se señalen.
Otra cosa bien distinta es que considere que, a pesar de haber delimitado de forma muy amplia el concepto de trabajador desde la perspectiva europea, no se dé por satisfecho y entienda que, en determinados casos, la regulación laboral ha de ser aplicable también al trabajo autónomo. De ser así, resultaría conveniente delimitar estas dos vías, lo que exigiría: 1) determinar si la aplicación analógica de la normativa alboral se extiende a los autónomos más allá de las dos Directivas mencionadas; 2) precisar qué otros condiciones de vulnerabilidad son comparables más allá del despido; y 3) delimitar, como se le ha venido reclamando desde la doctrina, un concepto de trabajo autónomo a nivel europeo, que sirviera de contrapunto al que se viene construyendo para el trabajo por cuenta ajena. Esta última labor probablemente contribuyera a una construcción más equilibrada de la noción de trabajo por cuena ajena desde la perspectiva europea, pues, desde la otra cara de la moneda, no todo trabajo autónomo debiera ser objeto de especial protección.
