Hace unos meses, la AEPD emitía una escueta resolución de archivo de actuaciones ante la reclamación de un trabajador de una empresa de logística que había sido incluido sin su consentimiento en dos grupos de WhatsApp (“Ariathor Logistics SL” y “Ubicación de Furgos”) (Procedimiento AI-00050-2022, enero 2022). Esta resolución abría la puerta a que las compañías puedan incluir en estos grupos con finalidad laboral los teléfonos personales de sus trabajadores sin su permiso. No obstante, especifica que los datos compartidos habrán de ser mínimos, que han de tener relación con los objetivos buscados y que no podrán tener acceso a ellos personas ajenas al grupo. En los grupos, esenciales para coordinar las tareas de todo el equipo, se publicaban todos los datos de repartos que, además, quedaban expuestos a todos los incluidos y al ser precisa esa información para el desarrollo del trabajo, el trabajador había de estar en ellos. La empresa alegaría que la utilización de dispositivos móviles y sus herramientas (en este caso mensajería instantánea), como medio de comunicación interno entre la misma y sus trabajadores, era imprescindible para su trabajo al ser este el reparto y entrega de paquetería. Además, precisaría que informaba expresamente a sus empleados del uso de WhatsApp como canal de comunicaciones. Para la autoridad de protección de datos, en el ámbito de las relaciones laborales, el tratamiento de los datos personales se basa jurídicamente, de forma principal, en la ejecución del contrato de trabajo y aquí encaja este supuesto en el que, además, se respetaron los principios de minimización, pertinencia y confidencialidad. Así, entendiendo que concurría base de legitimación y que se había cumplido con el deber de información, se archiva el procedimiento por no apreciar la existencia de infracción alguna.
Pese a la claridad de los términos de la Resolución, sorprende que la AEPD se haya alejado de planteamientos previos más garantistas con la protección de datos personales y de pronunciamientos judiciales en temas conexos que también se apartan de esta posición más abierta. La propia Agencia en el Procedimiento PS-00270-2022 sancionaría al empleador de una trabajadora contratada para prestar sus servicios en una comunidad de propietarios, por haber incluido a esta en un grupo de WhatsApp que tenía por objeto el seguimiento de su actividad laboral, ordenándole que enviara imágenes de las tareas realizadas al finalizar cada jornada laboral. Aquí la AEPD manifestaría que no constaba acreditada base de legitimación alguna para el tratamiento de los datos de la reclamante. Por su parte, en el Procedimiento TD-00161-2020 la reclamante denunciaría que había ejercido su derecho de supresión sobre su teléfono y correo personales, instando a la empresa a comunicarse con ella únicamente por correo postal pero su solicitud sería totalmente desatendida porque la empresa seguía enviándole mensajes de WhatsApp. La AEPD respondería que las partes deben ponerse de acuerdo para buscar canales ágiles de comunicación resolviendo en la línea de exigir solamente a la empresa contestación al derecho de supresión de la trabajadora en 10 días, para ejecutarlo o denegarlo motivadamente.
A nivel judicial, ha de conectarse la inclusión en grupos de WhatsApp con los pronunciamientos judiciales, tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo, que vienen manteniendo una postura restrictiva en torno a la aportación por parte del trabajador de su teléfono y, también, de su cuenta de correo electrónico. Buena parte de las resoluciones judiciales sobre el particular gravitan sobre la consideración privada tanto del dispositivo como del número de teléfono lo que escapa de la ajenidad definitoria del contrato de trabajo. A sensu contrario, cuando se trata de elementos productivos propiedad de la empresa, está clara su obligatoria aportación.
La STS 21 septiembre 2015 afirmaría que en la relación laboral resulta innecesaria la obtención de datos personales tales como el teléfono o el correo electrónico personal del trabajador. No obstante, en caso de que fuera preciso que el trabajador dispusiera de una cuenta de correo electrónico, sería el empleador el obligado a proporcionarla, sin que sea excusa a tal fin el coste de la misma, pues recae en el empresario la obligación de asumir los riesgos de su actividad empresarial proporcionando a la plantilla los medios necesarios para su desarrollo (en el mismo sentido, SAN 10 mayo 2021).
En esta línea también la SAN 6 febrero 2019 afirmaría que la decisión empresarial de requerir el uso del teléfono personal de los repartidores para el desempeño de su trabajo (cadena de pizzerías) vulnera el derecho de privacidad de los trabajadores al existir medidas alternativas que no implican para la persona trabajadora la necesidad de ceder sus datos personales. En relación al uso del teléfono en tanto que utensilio de trabajo, la Sala entiende que dicha práctica, si no conlleva una compensación justa del coste del dispositivo y la línea, quiebra con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo recogida en el art. 1.1 ET. Después, el TS confirmaría esta sentencia en STS 8 febrero 2021 en la que afirmó la posibilidad de establecer mediante pacto empresa-trabajador las condiciones sobre las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad, algo distinto a la imposición unilateral de medidas por la empresa. Así, resultaría que son precisos dos elementos para que la aportación del teléfono móvil personal (como número y como dispositivo) resulte acorde a la normativa laboral y de protección de datos: existencia de pacto y compensación económica adecuada (en la misma línea, SAN 27 de junio 2022, en relación al correo electrónico personal).
Trasladando estos planteamientos judiciales a los grupos de WhatsApp en el ámbito laboral habría que diferenciar dos supuestos: a) el trabajador dispone de móvil corporativo facilitado por la empresa. En este caso, al margen de acuerdo, el trabajador podrá ser incluido en los grupos de WhatsApp que aquella estime oportuno, al ser el teléfono una herramienta productiva y b) el teléfono móvil no es profesional sino personal en la ejecución del contrato de trabajo. En este caso, el teléfono habría de corporativizarse o despersonalizarse lo que exigiría acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora e incluso, se apunta, asunción de costes del dispositivo por el empresario. De esta forma, este perdería su carácter estrictamente personal para convertirse en medio de producción que, si bien no ha sido facilitado como tal por el empleador, sí encajaría en el principio de ajenidad en los medios(DIÉGUEZ RODRÍGUEZ).
El mutismo absoluto de la Resolución de archivo de actuaciones de la AEPD sobre los previos planteamientos judiciales referidos ha generado polémica y motivado la consulta formulada por delegados de protección de datos a la autoridad de control que ahora aclara y se pronuncia en términos mucho más restrictivos -y garantistas con el derecho de protección de datos-. Varios medios digitales se harían eco de esta aclaración en la que la AEPD parte de la consideración de que la Resolución no implicaba que la institución asumiera un criterio general válido para todas las situaciones que se puedan dar en la práctica diaria, ya que, en aquel caso se analizaron unos hechos concretos en situaciones determinadas, que son estudiadas en consecuencia. Es decir, es necesario valorar el caso en cuestión y analizar qué circunstancias se dan para resolver en uno u otro sentido.
Tras ello, la Agencia declara que el tratamiento del número personal del trabajador para crear grupos de WhatsApp excedería en cuanto al mínimo de lo permitido inicialmente por la normativa de protección de datos, y más concretamente, de la legitimación del art. 6 RGPD en base a la ejecución de un contrato. Sin embargo, si las circunstancias de la prestación de servicios para la empresa conllevaran una disponibilidad personal del trabajador fuera de su centro u horario de trabajo, una medida más moderada e igual de eficaz para conseguir la comunicación de la empresa con el trabajador sería la puesta a disposición del mismo de un instrumento de trabajo como sería un teléfono de empresa. En todo caso, sería posible que los trabajadores facilitaran los datos referentes a su email y número de teléfono particular pero la recogida de estos datos tendría que ser de cumplimentación voluntaria y tras la previa obtención del consentimiento del empleado (que podría oponerse con posterioridad a su tratamiento ejerciendo los derechos de oposición o supresión).
Aquí sí, haciendo uso de la línea judicial interpretativa expuesta, la autoridad de control explica que resulta imprescindible distinguir entre el uso de las herramientas facilitadas por la propia compañía y los medios particulares o privados del trabajador, que es donde podría entrar el juego el consentimiento de la persona afectada. Y, de nuevo, «todo debe ser ponderado caso por caso pues cualquier resolución, aislada de su contexto, puede inducir a conclusiones no ajustadas a los criterios establecidos por las Autoridades de control». Precisamente, los criterios cambiantes de la Agencia sobre el particular exigirían una resolución o informe jurídico que marque un camino claro ante una forma normal de comunicación hoy de las empresas con sus trabajadores que impacta de forma significativa en la protección de sus datos personales.
