Esta entrada ha sido redactada conjuntamente por Paz Menéndez Sebastián e Iván Antonio Rodríguez Cardo, a propósito de su trabajo (disponible en abierto) ‘Las “prohibiciones” de despido por la invasión de Ucrania fines, funciones, similitudes con las medidas Covid y articulación con la legislación estructural‘
Las diversas crisis económicas y de empleo desde el año 2008 han forzado una reconfiguración del Derecho del Trabajo, que ha comenzado a implicarse de forma decidida en la viabilidad de la empresa que se encuentra en dificultades para evitar la destrucción de empleo. Es cierto, no obstante, que esa intervención pública viene acompañada de la exigencia a los empresarios de ciertos sacrificios y compromisos en orden a mantener el empleo. Como se sabe, la denominada flexibilidad interna ha ganado protagonismo en los últimos años, de modo que el legislador trata de facilitar medidas que, aun cuando puedan suponer cierto perjuicio para los trabajadores, son menos traumáticas que el despido. En general, esas medidas de flexibilidad interna constituyen una alternativa a la extinción del contrato, habitualmente incentivada, pero no impiden jurídicamente que el empleador se decante por soluciones más definitivas.
La pandemia COVID alteró profundamente ese escenario. El legislador se decantó por limitar las facultades extintivas del empresario cuando la dificultad venía motivada por la propia pandemia, advirtiendo que las causas temporales no justificaban medidas definitivas (art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020). A cambio, se remodelaron los ERTES para mejorar su atractivo y proteger el empleo, si bien las empresas que solicitaron un ERTE COVID quedaban afectadas por la “cláusula de salvaguarda del empleo” (DA 6ª del Real Decreto-ley 8/2020), que impedía al empresario extinguir los contratos de los trabajadores afectados por el ERTE durante seis meses.
Cuando parecía que ese escenario estaba siendo superado –y que las situaciones de dificultad se canalizarían a través de los arts. 47 y 47 bis ET surgidos de la reforma laboral de 2021-, la imprevista invasión rusa del territorio ucraniano ha generado, amén de un inmenso drama humanitario, un impacto económico a escala mundial que repercute en las empresas y, por extensión, en los trabajadores. Para afrontar la situación, el Gobierno adoptó medidas de apoyo financiero urgente, principalmente a través del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, que prevé ayudas económicas directas e indirectas para minimizar las consecuencias negativas que ese conflicto provoca en algunos sectores. Seguramente por influjo de la experiencia Covid, esas ayudas se han acompañado de dos “prohibiciones de despido”: la que afecta a las empresas que han recibido ayudas directas para hacer frente al «aumento de costes energéticos» y la vinculada a los ERTEs por causas relacionadas con la invasión de Ucrania. En efecto, ese art. 44 del Real Decreto-Ley 6/2022, de 29 de marzo, y que entró en vigor el 31 de marzo, recoge dos diferentes limitaciones al despido que recuerdan a la prohibición de despedir COVID y a la cláusula de salvaguarda, pero que no son estrictamente equivalentes, sino que cuentan con singularidades propias y generan una problemática específica.
En este sentido, la primera de las limitaciones, que afecta a las empresas que han obtenido ayudas directas, no pretende en puridad incentivar el uso de los ERTE, y desde luego las ayudas no son automáticas, sino que las empresas podrían decidir no solicitarlas y decantarse por otras opciones (modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, desplazamientos de trabajadores, etc.), e incluso por la extinción contractual a través de cualesquiera vías lícitas, entre las que se encuentra la extinción por causas objetivas conectadas con el incremento de costes energéticos. No obstante, cuando las empresas soliciten estas ayudas directas tendrán sus facultades extintivas limitadas hasta 31 de diciembre de 2022 (la fecha inicial de 30 de junio fue extendida tras el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio), limitación temporal que no es descartable que vuelva a ampliarse. Nótese que la restricción alcanza únicamente al despido objetivo y al colectivo, lo que obligará a los tribunales a pronunciarse si el empresario acude a otra causa de extinción, como el desistimiento durante el período de prueba, y no siempre se encontrarán evidencias para calificar la decisión como fraudulenta.
Por su parte, el segundo párrafo del art. 44 del Real Decreto-ley 6/2022 dispone que «las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos». Aunque se vincule a un ERTE, esta limitación no se configura con rasgos análogos a la cláusula de salvaguarda, sino que recuerda más a la “prohibición de despedir”, pero vinculada a un ERTE –ordinario- que reciba apoyo público (las reducciones en las cuotas de la DA 44ª LGSS).
Sin perjuicio que la conveniencia de un análisis técnico en profundidad, seguramente estas restricciones plantearán dos dificultades prácticas principales. La primera de ellas consiste en determinar el alcance de alguno de los presupuestos de la norma que se configuran muy genéricamente, como la referencia a «causas relacionadas con la invasión de Ucrania», pues si bien en marzo de 2022 podía estimarse que se trataba de un fenómeno o situación coyuntural, con el paso del tiempo, y al igual que sucedió con la COVID, ha derivado en un contexto más estructural, que puede haber consolidado o cronificado ciertas dificultades empresariales que se presumían inicialmente de corto recorrido. La situación económica, como demuestran los datos de inflación, ha empeorado sustancialmente, y cada vez es más complicado vincular los problemas empresariales con la invasión de Ucrania, al menos como factor único o de causalidad directa. La doctrina que el Tribunal Supremo ha ido elaborando en relación con los despidos producidos tras un previo ERTE COVID seguramente es extrapolable a este otro escenario.
La segunda de esas dificultades prácticas, y que también entronca con la prohibición de despedir pandémica, se refiere a las consecuencias del incumplimiento, pues más allá de la eventual devolución de las ayudas recibidas, la calificación de la extinción del contrato que vulnere estas limitaciones puede suscitar dudas. Aunque la improcedencia es la opción técnicamente más apropiada, la nulidad se ha defendido con cierta vehemencia, aunque en cierto sentido ello supone revivir la nulidad derivada de fraude de ley, que se entendía ya superada.
