Según la OIT el trabajo ocasional consiste en la contratación de trabajadores por plazos muy cortos o de forma esporádica o intermitente, usualmente por un número específico de horas, días o semanas.
En España, históricamante se ha confundido el trabajo ocasional con el trabajo marginal, lo que ha supuesto su falta de regulación y, por tanto, su no protección.
Ello es así por que se ha atendido a un criterio cuantitativo, el temporal o retributivo, y no a un criterio cualitativo, a saber, la realización de una actividad real y efectiva, que en el trabajo por cuenta ajena se manifiesta en la dependencia o relación de subordinación del trabajador respecto a su empresario.
Muestra de ello, en la legislación, por ejemplo, el artículo 7.5 del TRLGSS permite excluir del campo de aplicación del régimen de la Seguridad Social correspondiente a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida. Por su parte, en la jurisprudencia, la STS (4ª), de 3 de marzo de 2010 (núm. rec. ud. 1948/2009) establece que «no será una verdadera ocupación la de quien perciba un salario mensual en proporciones llamativamente escasas, obtenido por un trabajo que ha de calificarse de marginal, por más que, desde el plano jurídico-laboral responda, ciertamente, al concepto de salario y sea la prestación correspondiente a un verdadero contrato de trabajo» (F.D. 5º).
Por el mismo motivo arriba señalado, el trabajo ocasional tampoco puede considerarse en España trabajo autónomo o por cuenta propia, ya que conforme a la LETA este debe caracterizarse por ser habitual, lo que según la jurisprudencia debe identificarse con la suficiencia de los ingresos obtenidos por la realización del trabajo, en el sentido de que los módulos retributivos deben igualar o superar el umbral de rentas equivalente al SMI (STS 4ª, de 20 de marzo de 2007, núm. rec. 5006/2005).
Sin embargo, como consecuencia de la extensión del trabajo a través de plataformas digitales se ha producido un aumento del trabajo ocasional, principalmente, del trabajo a demanda y, por ello, comienza a hablarse de nuevas formas atípicas de empleo que requieren protección.
Así, en la Recomendación 19bis del Informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo (2020), se establece que estas nuevas formas de empleo atípico afectan de forma directa a la organización del trabajo y a la ordenación de las relaciones laborales, y que se proyectan también sobre el Sistema de Seguridad Social. De ahí que su protección se afronte como un reto.
En ese sentido, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Trabajo digno en la economía de plataformas» (2020) señala, entre las buenas prácticas para regular el trabajo de las plataformas, que al regular el mercado laboral debe garantizarse que, conforme a los regímenes y prácticas nacionales, todos los trabajadores tengan acceso a un conjunto de derechos y protecciones, independientemente del estatuto de empleo o del tipo de contrato.
Igualmente, la Resolución del Parlamento Europeo sobre «Condiciones de trabajo justas, derechos y protección social para los trabajadores de plataformas: nuevas formas de empleo vinculadas al desarrollo digital» (2021) defiende que la cobertura formal y efectiva de los sistemas de protección social debe aplicarse a todos los trabajadores, incluidos los trabajadores por cuenta propia, por lo que se pide a los Estados miembros que adopten medidas para garantizar dicha protección social.
En último término, todo ello va en la línea de lo dispuesto en el Pilar Europeo de Derechos Sociales, cuando se establece que:
(a) «Con independencia del tipo y la duración de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a un trato justo y equitativo en materia de condiciones de trabajo y el acceso a la protección social (…)» (5º principio).
(b) «Con independencia del tipo y la duración de su relación laboral, los trabajadores por cuenta ajena y, en condiciones comparables, los trabajadores por cuenta propia, tienen derecho a una protección social adecuada» (12º principio).
Por consiguiente, no es de extrañar que la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la mejora de las condiciones de trabajo en las plataformas digitales (2021), pretenda garantizar que las personas que trabajan a través de plataformas digitales tengan, o puedan obtener, el régimen profesional que les corresponda a la luz de su relación real con la plataforma y acceder así a los derechos laborales y de protección social que les resulten de aplicación.
Todo ello hace necesario replantarse en España la necesidad de regular el trabajo ocasional.
En concreto, la oportunidad llega con la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que debería estar transpuesta al ordenamiento jurídico español antes del 1 de agosto de este mismo año 2022.
En efecto, la Directiva 2019/1152 establece una serie de pautas que permiten conceptualizar y regular el trabajo ocasional.
En primer lugar, en comparación con la Directiva 91/533/CEE, a la que sustituirá a partir del 1 de agosto de 2022, se concretan las formas de trabajo ocasional, principalmente, a través de la previsión que ahora se realiza de los contratos a demanda o similares.
En segundo lugar, el hecho de que la Directiva 2019/1152 deba aplicarse a todos los trabajadores de la Unión que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral conforme a lo definido por la legislación, los convenios colectivos o la práctica vigentes en cada Estado miembro, tomando en consideración la jurisprudencia del TJUE (cfr. artículo 1.2), supone la necesidad de invertir la preferencia de los criterios a los que nos hemos referido anteriormente, de forma y manera que deba prevalecer el criterio cualitativo sobre el cuantitativo. Ello conlleva que los trabajos ocasionales dejen de considerarse marginales, como sucede en España.
Ciertamente, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que con independencia del nivel limitado de la retribución obtenida de una actividad profesional y del número de horas dedicadas a esta, no cabe excluir que, tras una apreciación global de la relación laboral examinada, las autoridades nacionales puedan considerarla real y efectiva, permitiendo así atribuir a su titular la condición de trabajador asalariado [STJUE de 4 de febrero de 2010, Hava Genc y Land Berlín, C-14/09 (apartado 26)]. De este modo, la apreciación global de la relación laboral condude a la necesidad de considerar el criterio cualitativo basado en la dependencia o relación de subordinación.
En tercer lugar, la Directiva 2019/1152 debe aplicarse necesariamente a las relaciones laborales con un número de horas de trabajo predeterminadas y reales que supongan una media superior a tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas (cfr. artículo 1.3). En consecuencia deberá modificarse el artículo 8.5 del TRLET, que se limita a fijar la obligación del empresario de informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito, cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas.
Claro está, también cabe la opción de que España decida aplicar la Directiva a relaciones laborales con un número de horas de trabajo predeterminadas y reales que supongan una media igual o inferior a tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas.
Ello sería beneficioso, porque, de lo contrario, los trabajadores que no alcancen el umbral señalado, aun pudiéndose calificar conforme a los criterios fijados por el TJUE como trabajadores asalariados, no tendrán el derecho a recibir de sus empresarios la información a la que se refiere la Directiva, entre la que cabe destacar la relativa a la duración de la jornada laboral ordinaria, diaria o semanal, así como la que haga referencia a cualquier acuerdo relativo a las horas extraordinarias y su remuneración y, en su caso, a cualquier acuerdo sobre cambios de turno (cfr. artículo 4.2.l). Como consecuencia de la falta de dicha información cabría la posibilidad de que se celebraran contratos efímenos en fraude de ley, de forma y manera que se pacten o acuerden unas condiciones laborales a la baja que nada tengan que ver con la realidad.
En cuarto lugar, la Directiva 2019/1152 contempla la posibilidad de que los Estados miembros autoricen el uso de contratos de trabajo a demanda o similares, y establece una serie de medidas para ese caso.
De entrada, dado que los trabajos a demanda se incluyen entre aquellos que no tienen un tiempo de trabajo garantizado y se consideran, por ello, especialmente vulnerables, habría que aplicar las garantías generales reguladas por la Directiva para los trabajadores que no tienen un tiempo de trabajo garantizado, por ser el patrón de trabajo total o mayoritariamente imprevisible.
Estas garantías consisten en que el empresario debe informar necesariamente (cfr. artículo 4.2.m):
(a) El principio de que el calendario de trabajo es variable, la cantidad de horas pagadas garantizadas y la remuneración del trabajo realizado fuera de las horas garantizadas.
(b) Las horas y los días de referencia en los cuales se puede exigir al trabajador que trabaje.
(c) El período mínimo de preaviso a que tiene derecho el trabajador antes del comienzo de la tarea y, en su caso, el plazo para la cancelación de la tarea asignada acordada previamente con el trabajador.
Asimismo, los Estados miembros deben garantizar que el empresario no obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos condiciones siguientes (cfr. artículo 10):
(a) El trabajo tiene lugar en unas horas y unos días de referencia predeterminados.
(b) El empresario informa al trabajador de una tarea asignada con un preaviso razonable establecido de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales.
En el caso de no cumplirse una o ninguna de esas condiciones se reconoce al trabajador afectado el derecho a rechazar una tarea asingada, sin que ello pueda tener consecuencias desfavorables.
Como complemento de tales garantías generales, la Directiva establece para los Estados miembros que autoricen el uso de contratos de trabajo a demanda o similares, la obligación de adoptar una o varias de las siguientes medidas para evitar prácticas abusivas (cfr. artículo 11):
(a) Limitaciones en el uso y la duración de los contratos a demanda o contratos laborales similares.
(b) Una presunción refutable de la existencia de un contrato de trabajo con una cantidad mínima de horas pagadas sobre la base de la media de horas trabajadas durante un período determinado.
(c) Otras medidas equivalentes que garanticen una prevención eficaz de las prácticas abusivas.
A la luz de todo ello, puede concluirse que, sin duda, acotar en el tiempo la imprevisibildad en la prestación de servicios que resulta inherente a los contratos a demanda y similares, así como determinar de antemano una cantidad mínima de horas pagadas durante dicho tiempo, pueden erigirse en medidas interesantes de control y previsión frente a las situaciones abusivas que podrían derivarse de estas formas de trabajo ocasional. También pueden constituir medidas que eviten el trabajo informal. En suma, dado que la fijación de horarios atípicos resulta contrario al principio de trabajo decente, el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso constituyen parámetros básicos que, conforme a las garantías generales arriba mencionadas, deberían contemplarse en todo caso.
Igualmente, no cabe olvidar que la OIT caracteriza al trabajo a demanda como trabajo temporal y a tiempo parcial.
Así, como trabajo temporal, es preciso atender al principio de causalidad y adoptar mecanismos para evitar abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada.
Como trabajo a tiempo parcial sería conveniente considerar el alcance de la Directiva 97/81/CE, en sintonía con el Convenio OIT núm. 175 y la Recomendación OIT núm. 182, con la finalidad de evitar que el trabajo ocasional y, en especial, el trabajo a demanda, pueda dejar de considerarse trabajo a tiempo parcial y quedar desprotegido.
