¿Puede haber contratos fijos-discontinuos en contratas de obras o servicios de naturaleza discontinua?

¿Puede haber contratos fijos-discontinuos en contratas de obras o servicios de naturaleza discontinua?

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Con toda probabilidad, la nueva regulación del contrato fijo-discontinuo es una de las estrellas de la reforma laboral introducida por el RDL 32/2021. Ello es así porque, como he indicado en una entrada anteriordedicada a este tema, la modalidad adquiere la condición de «válvula de escape» para dar salida a necesidades empresariales de flexibilidad en la entrada que hasta ahora se cubrían mediante contratos más precarios, fundamentalmente el de obra o servicio determinado. La posible concertación del contrato fijo-discontinuo “para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”, admitida en el nuevo art. 16.1 ET, se mueve desde luego en esta línea y, por ello, está llamada a tener gran importancia práctica en el futuro inmediato.

Es posible que la representación mental que se ha hecho el legislador de estas contratas o concesiones haya venido condicionada por las formas que tradicionalmente tienen estos encargos de obras o servicios, que se prolongan de forma estable durante un período de tiempo. Pero en la vida real la fisonomía de la subcontratación es mucho más articulada, lo que puede implicar que el contrato fijo-discontinuo adquiera funciones que acaso no habrían sido aceptadas en la mesa del diálogo social. Esto es lo que ocurre con las plataformas digitales, que pueden generar un sustrato de micro-subcontratación con sus empresas clientes que justifique contratación fija-discontinua conceptualmente próxima al trabajo a llamada. Pero, en sentido contrario, podría ocurrir que las reglas establecidas para el paradigma que ha considerado el legislador dificultaran la utilización del contrato en las contratas o concesiones que presenten discontinuidad en su prestación.

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En este último terreno, no es difícil imaginar contratas que tengan directamente una configuración discontinua en la medida en que la empresa principal atiende con ellas necesidades estacionales. Como tampoco lo es pensar en otras que se hayan programado con intensidad variable a lo largo del tiempo de su duración: prestadas de forma estable la mayor parte del tiempo, prevén períodos punta en los que necesitan efectivos adicionales. En casos como estos, el recurso al contrato fijo-discontinuo podría quedar dificultado por la regla del primer párrafo del art. 16.4 ET, en cuya virtud “cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones”. 

En efecto, en una lectura literal, el precepto parece impedir que en el marco de una subcontratación existan otros períodos de inactividad que los relacionados con la “espera de recolocación entre subcontrataciones”. Si así fuera, la prestación dentro de cada contrata o concesión habría de ser continua y ello impediría utilizar este contrato para atender determinados períodos de mayor trabajo que pudieran haberse previsto en esta. Esta misma lectura impediría configurar contratas discontinuas, para cubrir determinados servicios en temporadas que se desarrollen en varios años sucesivos: en casos como estos, durante la vigencia de la contrata, aparecerían períodos de inactividad relacionados con su ordenación que no resultarían admisibles según el precepto. Por lo demás, el párrafo segundo del art. 16.4 ET, al fijar un plazo máximo de duración para la inactividad, “que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses”, impediría que este tipo de problemas pudiera solventarse actuando sobre la configuración del encargo, dando sustantividad formal a cada uno de los momentos en los que se requiera la prestación. La mayor parte de los casos que se me representan implican momentos de prestación discontinua que se producen en una temporada o campaña anual que, posiblemente, queda separada por un período de inactividad de más de tres meses.

El art. 16.4 ET impediría así recurrir a la contratación fijo-discontinua en este tipo de casos. En la mayor parte de ellos, la empresa contratista no podría recurrir a la contratación temporal puesto que el contrato por circunstancias de la producción queda vetado por el art. 15.2 in fine ET, que impide identificar “como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa”. Únicamente, cabría la contratación indefinida, si bien es posible que, en función de la configuración de la necesidad discontinua pudiera recurrirse a la contratación a tiempo parcial sobre base anual que todavía permite el art. 12.1 ET. Pero, cuando sea aplicable, esta solución es poco satisfactoria desde la perspectiva del trabajador ya que, al margen de la específica cobertura de la protección social de los fijos-discontinuos, no dispondrá de protección por desempleo en los períodos de inactividad.

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Cabe pensar que la negociación colectiva podría contribuir a solucionar el problema. De entrada, el máximo de tres meses del período de inactividad entre contratas es disponible para los convenios colectivos sectoriales según el art. 16.4 ET. Ello permitiría dar cobertura mediante la contratación fija-discontinua a contratas relacionadas con temporadas y campañas que estuvieran separadas por períodos más amplios. En cuanto a la posibilidad de que, dentro de la contrata pudieran existir períodos de inactividad, acaso pudiera fundamentarse en el segundo párrafo del art. 16.5 ET. Este precepto abre la posibilidad de que los convenios sectoriales “acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos”. Si bien es cierto que, tras la reforma, parece haberse roto toda conexión entre esta modalidad contractual y la contratación a tiempo parcial, podríamos apreciar la existencia de identidad de razón y considerar que este precepto habilitaría la configuración de una prestación discontinua dentro de una contrata.

Ahora bien, sin perjuicio de que pueda ser sumamente recomendable que los convenios sectoriales agoten las posibilidades de adaptación de las nuevas funciones del contrato fijo-discontinuo a las necesidades de las diferentes actividades, no creo que la solución al problema que nos ocupa haya de pasar por su actuación. Después de todo, si hemos llegado a la conclusión de que la literalidad del art. 16.4 ET impide el funcionamiento del contrato fijo-discontinuo para la atención de las necesidades discontinuas que puedan existir en la subcontratación, no parece posible admitir que las habilitaciones que el precepto contiene a los convenios sectoriales puedan retorcerse hasta permitirles alcanzar una finalidad contra legem

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En realidad, una lectura sistemática del conjunto de la nueva regulación del trabajo fijo-discontinuo impone la corrección de las conclusiones a las que parece llevar la aproximación literal que hemos comentado. Posiblemente haya que pensar en que existen, al menos, dos modalidades diferentes dentro del nuevo art. 16 ET: una viene constituida por la unificación de los antiguos fijos discontinuos y fijos periódicos; y la otra, por los fijos discontinuos vinculados a la descentralización. En el primer caso, el legítimo uso del contrato viene justificado por la concurrencia de necesidades discontinuas, estén basadas en la reiteración de temporadas o campañas o en la trazada en el programa contractual pactado por las partes. El segundo es radicalmente distinto porque se basa en una idea bien diferente: la “previsible” existencia de encargos sucesivos cuando la “actividad ordinaria” de la empresa, sea esta una empresa que presta servicios sea una ETT, es precisamente atender a sus clientes. Por eso, en otro lugar me he referido a que esta segunda modalidad tiene “carácter constitutivo”, al no compartir la “intermitencia” propia de la contratación fija discontinua (“Contrato fijo-discontinuo: ampliación de supuestos y mejora de sus garantías”, Labos, núm. monográfico sobre la reforma laboral, p. 64). 

Pero si esto es así, la interpretación correcta art. 16.4 ET ciñe su alcance solo a los casos en los que “la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo”. No sería aplicable en los supuestos en los que la justificación se encuentre en “la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada” u otras causas de intermitencia, con independencia de que las mismas deriven de exigencias de la contrata. Es razonable que así sea toda vez que, con toda probabilidad, su discontinuidad estará relacionada precisamente con la presencia de intermitencias en las necesidades de la empresa principal para cuya cobertura esta podría recurrir a la contratación fija discontinua y que se transfieren a la contratista a través del encargo. 

En este nuevo contexto, en el que es posible admitir este tipo de contrataciones fijas discontinuas con base en el primer párrafo del art. 16 ET, lo que la empresa contratista no tendría a su disposición es el plazo de tres meses establecido solo para las basadas en el segundo párrafo. De este modo, habría que prevenir la falta de llamamiento mediante la previa adopción de medidas temporales o definitivas de regulación de empleo pues, de lo contrario, se incurriría en el correspondiente incumplimiento desde el momento en que se produjera. 

Por lo demás, tampoco resultaría aplicable la facultad de ampliación del período de inactividad a la que se refiere el art. 16.4 ET, si bien los convenios colectivos sectoriales podrían acogerse a las reglas generales para atender las especiales necesidades de protección de estos trabajadores (cfr. art. 16.5 ET). Y, sobre todo, en aquellos sectores en los que existen reglas en materia de subrogación convencional, deberían ocuparse de adaptarlas para ellos. Después de todo, aunque su carácter discontinuo no esté «justificado» en la contrata, no dejan de estar adscritos a ella.

4 comentarios en «¿Puede haber contratos fijos-discontinuos en contratas de obras o servicios de naturaleza discontinua?»

  1. Muchísimas gracias, Profesor. Me parece absolutamente acertada, y necesaria para el sector, su reflexión . Limitar el fijo discontinuo a la celebracion de distintas contratas mercantiles es una opción mucho más viable en contratas de propia actividad que en empresas multiservicios en las que esta posibilidad de nuevo llamamiento resulta mucho más complejoa por lo heterogéneo de cada actividad y de los perfiles profesionales requeridos. Si bien cada contrato de servicios tiene una idiosincrasia y esto hace que se generen necesidades intermitentes que se ajustan perfectamente al fijo discontinuo tradicional en las que esa intermitencia no queda estrictamente vinculada la continuidad del contrato mercantil con el cliente sino a las necesidades de ese servicio que se reiteran . Interpretar la reforma de otro modo haria, como bien dice, que esta posibilidad quede vetada . Por otro lado , para estos casos, yo sí abogo por un periodo de llamamiento superior a los 3 meses en la medida que son contratos celebrados por una empresa en el ámbito de la contrata pero que a su vez responden a una necesidad concreta de un servicio y actividad específico y en la que se puede probar adecuadamente la intermitencia o estacionalidad y su repetición más allá de un acuerdo mercantil

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  2. Buenos días,

    En relacion con lo comentado, ¿hay que entender que no se pueda acudir a esta modalidad contractual en las contratas de prestación de servicios que tengan, por ejemplo, una duración anual de cuatro meses? Yo entiendo que si porque el 16.4 ET lo que impide es que el periodo de inactividad ENTRE CONTRATAS (no entre periodos de actividad) supere los 3 meses.

    Porque en este caso, en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/12/2020 que veta el uso del contrato temporal en la prestación de servicios que formen parte de la actividad ordinaria, tampoco se podría acudir al contrato temporal (circunstancias de la producción), y solo cabria entonces la opción de acudir al contrato indefinido parcial, cuyo «periodo de inactivad» no genera derecho a desempleo.

    Un saludo.

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    • Buenos días, David.
      Esa es también mi interpretación. Pero no dejo de verle algún problema, como he puesto de manifiesto en la entrada. Observe que, al utilizar la palabra «solo» («los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones»), el art. 16.4 ET parece excluir que puedan existir períodos de inactividad de otro tipo, como son los relacionados con la temporada a la que se refiere la contrata.
      De todos modos, como he indicado en la entrada, creo que existen razones para entender que esta literalidad no impide el recurso a la contratación fija-discontinua precisamente para evitar los problemas que Vd. comenta.
      Saludos

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