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Con motivo de la publicaci贸n de la reforma laboral, la Revista Labos ha editado un n煤mero monogr谩fico, que ya est谩 disponible, en el que se incluye el art铆culo LA REFORMA DEL ART. 42 ET EN EL RDL 32/2021, DE 28 DE DICIEMBRE Esta entrada destaca algunos de los aspectos esenciales, pero invitamos a nuestros lectores interesados en profundizar en la materia a consultar el trabajo completo.

1.- La reforma del r茅gimen de la contrataci贸n y subcontrataci贸n de obras y servicios era algo 鈥渆sperado鈥 desde hac铆a alg煤n tiempo, no s贸lo en el sentido de 鈥渃reer que algo ha de suceder鈥, sino tambi茅n en el de 鈥渆speranza de que ocurra鈥.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 42 ET ha tenido una cierta estabilidad normativa a lo largo de su vigencia, sin que los rasgos esenciales del mismo hayan experimentado grandes alteraciones desde el ET de 1980 hasta nuestros d铆as: las previsiones contenidas en dicho cuerpo normativo experimentaron ciertos cambios en las reformas de 2001, 2006 y 2012, pero sin que en ning煤n caso llegasen a alterar los rasgos esenciales del precepto en lo relativo a su presupuesto de hecho (la existencia de una contrata perteneciente a la propia actividad), ni a su principal consecuencia jur铆dica esencial (el establecimiento de una responsabilidad solidaria del comitente respecto las obligaciones salariales y de seguridad social contra铆das por el contratista durante la vigencia de la contrata).

Esta estabilidad normativa, desde luego, ha repercutido en que la reforma del marco regulador de la subcontrataci贸n se apreciase como algo necesario. Y es que, junto a las habituales dudas aplicativas e interpretativas que genera todo precepto, el tiempo transcurrido desde sus or铆genes hab铆a ido provocando un profundo distanciamiento entre la norma y la realidad normada, de manera que resultaba preciso ajustarlo por un lado, al actual panorama productivo, con una descentralizaci贸n muy distinta a la que hab铆a servido como referente al legislador, tanto en t茅rminos cuantitativos como cualitativos; por otro, a las necesidades derivadas de ese nuevo marco, singularmente, tratando de superar la visi贸n de la norma como un mecanismo protector frente eventuales situaciones de insolvencia o inconsistencia econ贸mica, dot谩ndola de medidas que permitieran atajar la precariedad del sector.

2.- Esta necesidad de una reforma sistem谩tica del precepto hab铆a calado en algunos partidos pol铆ticos y en los interlocutores sociales, manifest谩ndose en diferentes propuestas que, con diverso alcance, se hab铆an ido produciendo a lo largo de los 煤ltimos a帽os; por supuesto, tampoco el debate doctrinal sobre la materia ha permanecido al margen, sino que, bien al contrario, ha sido muy vivo. Obviamente, no es el momento de reproducir todas y cada una de estas propuestas, pero no est谩 de m谩s recordar sus principales l铆neas: de entrada, la propia admisibilidad del recurso a la descentralizaci贸n y las eventuales restricciones, m谩s o menos intensas, al empleo de estos modelos organizativos; por otro lado, la delimitaci贸n del supuesto de hecho, con propuestas que han oscilado desde los intentos definitorios con pretendidas dosis de mayor precisi贸n, hasta el cambio de criterio determinante de la aplicaci贸n del precepto o, incluso, la extensi贸n de las previsiones a todo fen贸meno de subcontrataci贸n; por 煤ltimo, el tercer gran eje era el relativo a la determinaci贸n de las consecuencias jur铆dicas vinculadas al fen贸meno (naturaleza y alcance de las responsabilidad; imposici贸n de una eventual equiparaci贸n de las condiciones laborales o la garant铆a de la aplicaci贸n del convenio sectorial, bien de la empresa principal, bien de la actividad contratada.

3.- En este contexto, la reforma introducida por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, tiene un alcance mucho menos ambicioso o, si se prefiere, m谩s limitado, de lo que apuntaban las propuestas previas: por lo pronto, hay un conjunto de modificaciones en el lenguaje empleado por el precepto que, en gran medida, responden al objetivo de ahondar en el uso no sexista e inclusivo del mismo (trabajador por persona trabajadora; empresario por empresa, con alg煤n olvido, por cierto); pero, sin lugar a dudas, el cambio m谩s relevante es el nuevo apartado sexto del art. 42 ET que, al margen de desplazar un n煤mero los apartados 6 y 7 (ahora 7 y 8), trata de resolver la espinosa cuesti贸n relativa al convenio colectivo aplicable a la empresa contratista en unos t茅rminos algo complejos. As铆 pues, ning煤n cambio se introduce en otras cuestiones de relevancia que, seg煤n se ha apuntado, hab铆an integrado el debate previo a la reforma.

3.1.- La nueva previsi贸n resulta aplicable a todo tipo de contrata. En efecto, aunque existen distintos argumentos para sostener que tan solo despliega efectos respecto las pertenecientes a la propia actividad, una lectura de este tipo ir铆a en contra del objetivo perseguido por la norma que el legislador ha explicitado de forma rotunda en la exposici贸n de motivos: atajar la precariedad en las contratas auxiliares.

3.2.- Si descendemos a su contenido, de entrada, cabe se帽alar que el art. 42.6 ET se estructura sobre una especie de 鈥渞egla general鈥 y una serie de 鈥渆xcepciones鈥 recogidas en el propio precepto, a las que hay que a帽adir la presente en la nueva DA 27 陋 ET.

La regla general consiste en la aplicaci贸n a los trabajadores de la empresa contratista del convenio sectorial correspondiente a la actividad contratada. As铆, si se ha encomendado la limpieza, ser谩 el convenio de limpieza; si fuese vigilancia, el de empresas de seguridad, etc.; y ello con independencia de la actividad que desarrolle la empresa principal. Por tanto, la soluci贸n escogida se aparta de aquellas propuestas iniciales que apostaban por la aplicaci贸n del convenio que reg铆a para la empresa principal o de aquellas otras que matizaban en funci贸n de que la contrata fuese de propia actividad (aplicaci贸n del convenio de la empresa principal) o no lo fuese (aplicaci贸n del convenio sectorial de la actividad desarrollada en la contrata), asumiendo la que hab铆a sostenido la jurisprudencia previa para la descentralizaci贸n efectuada por medio del recurso a empresas multiservicios (STS 11 de junio de 2020); por otra parte, refrenda las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo que hab铆an atajado las loables maniobras efectuadas desde ciertos convenios de sector dirigidas a extender su radio de acci贸n hacia todas las empresas que actuasen en el mismo, con independencia de la actividad desarrollada, precisamente para frenar la precariedad (SsTS de 12 de febrero y 11 de noviembre de 2021); igualmente, va en l铆nea con las previsiones presentes en la Ley de Contratos del Sector P煤blico, donde tambi茅n se apuesta por la aplicaci贸n de las previsiones contenidas en el convenio sectorial, si bien en dicho terreno se efect煤a de un modo m谩s incisivo. Con todo, en t茅rminos de lucha contra la precariedad, todav铆a queda lejos de la aspiraci贸n a la eliminaci贸n de la desigualdad en trabajos de igual valor y a la equiparaci贸n de condiciones, presentes en algunas propuestas iniciales y en la propia exposici贸n de motivos.

Esta regla general conoce de tres excepciones, la primera de las cuales aparece en el primer apartado del art. 42.6 ET, donde se alude como salvedad a la existencia de 鈥溾otro convenio sectorial conforme a lo establecido en el t铆tulo III鈥, algo que cabr谩 interpretar como una referencia a los arts. 83, 84 y 86 ET. A partir de ah铆, surge la duda relativa a qu茅 convenio se refiere; seguramente, la norma est茅 pensando en un convenio de sector que fuese aplicable a las contratistas o subcontratistas, dejando la puerta abierta a un eventual futuro convenio sectorial para empresas multiservicio. La segunda excepci贸n se recoge en el art. 42.6.II ET, donde se admite la posibilidad de que se aplique el convenio propio de la empresa contratista, eso s铆, en los t茅rminos del art. 84 ET. Ello conducir铆a a que, si el convenio de empresa fuese previo, se aplicar铆a este sobre el sectorial, seg煤n se deriva del art. 84.1 ET, con independencia de su contenido; diversamente, si el convenio de empresa fuese posterior, podr谩 resultar aplicable, pero teniendo en cuenta el juego limitado que tiene ahora la preferencia aplicativa del art. 84.2 ET. Y para aquellos convenios de empresa aprobados por la v铆a del 84.2 ET tras la reforma de 2012, habr谩 que tener en cuenta el r茅gimen transitorio introducido por el RDL 32/2021. Aqu铆, en t茅rminos de atajar la precariedad, se echa en falta un posible matiz relativo a que el convenio fe empresa fuese m谩s favorable. En fin, la 煤ltima excepci贸n se contiene en la nueva disposici贸n adicional 26陋 ET, de conformidad con la cual el art. 42.6 ET no se aplica a los centros especiales de empleo. La previsi贸n conecta con el problema relativo a la sujeci贸n de tales centros a las cl谩usulas subrogatorias establecidas en determinados convenios sectoriales (en concreto, limpieza) cuando tales centros concursan en la adjudicaci贸n de una contrata. El TS hab铆a entendido aplicables tales cl谩usulas, a pesar de que los centros especiales de empleo contasen con un convenio sectorial propio (STS 21 octubre de 2010). La nueva disposici贸n adicional obligar铆a ahora a revisar esta soluci贸n. En todo caso, la previsi贸n normativa resulta criticable, pues estamos en un terreno donde hay amplias bolsas de precariedad en las condiciones de trabajo.

Al inicio de este trabajo, alud铆a a que la reforma en materia de contrataci贸n y subcontrataci贸n de obras y servicios era una reforma esperada, tanto en el sentido de 鈥渃reencia鈥 de que algo iba a suceder, como en el de 鈥渆speranza鈥 de que algo suceda. Pues bien, aunque resulta obvio que ha sucedido, no es tan claro que las 鈥渆speranzas鈥 depositadas se hayan visto colmadas; ciertamente, la voluntad de alcanzar un amplio consenso que planea en todos los aspectos tocados por la reforma despliega sus efectos tambi茅n en esta materia; a pesar de tan loable prop贸sito, a mi juicio, es tiempo de seguir esperando鈥 en las dos acepciones.

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