Con motivo de la publicación de la reforma laboral, la Revista Labos ha editado un número monográfico, que ya está disponible, en el que se incluye el artículo LA REFORMA DEL ART. 42 ET EN EL RDL 32/2021, DE 28 DE DICIEMBRE Esta entrada destaca algunos de los aspectos esenciales, pero invitamos a nuestros lectores interesados en profundizar en la materia a consultar el trabajo completo.

1.- La reforma del régimen de la contratación y subcontratación de obras y servicios era algo “esperado” desde hacía algún tiempo, no sólo en el sentido de “creer que algo ha de suceder”, sino también en el de “esperanza de que ocurra”.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 42 ET ha tenido una cierta estabilidad normativa a lo largo de su vigencia, sin que los rasgos esenciales del mismo hayan experimentado grandes alteraciones desde el ET de 1980 hasta nuestros días: las previsiones contenidas en dicho cuerpo normativo experimentaron ciertos cambios en las reformas de 2001, 2006 y 2012, pero sin que en ningún caso llegasen a alterar los rasgos esenciales del precepto en lo relativo a su presupuesto de hecho (la existencia de una contrata perteneciente a la propia actividad), ni a su principal consecuencia jurídica esencial (el establecimiento de una responsabilidad solidaria del comitente respecto las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas por el contratista durante la vigencia de la contrata).

Esta estabilidad normativa, desde luego, ha repercutido en que la reforma del marco regulador de la subcontratación se apreciase como algo necesario. Y es que, junto a las habituales dudas aplicativas e interpretativas que genera todo precepto, el tiempo transcurrido desde sus orígenes había ido provocando un profundo distanciamiento entre la norma y la realidad normada, de manera que resultaba preciso ajustarlo por un lado, al actual panorama productivo, con una descentralización muy distinta a la que había servido como referente al legislador, tanto en términos cuantitativos como cualitativos; por otro, a las necesidades derivadas de ese nuevo marco, singularmente, tratando de superar la visión de la norma como un mecanismo protector frente eventuales situaciones de insolvencia o inconsistencia económica, dotándola de medidas que permitieran atajar la precariedad del sector.

2.- Esta necesidad de una reforma sistemática del precepto había calado en algunos partidos políticos y en los interlocutores sociales, manifestándose en diferentes propuestas que, con diverso alcance, se habían ido produciendo a lo largo de los últimos años; por supuesto, tampoco el debate doctrinal sobre la materia ha permanecido al margen, sino que, bien al contrario, ha sido muy vivo. Obviamente, no es el momento de reproducir todas y cada una de estas propuestas, pero no está de más recordar sus principales líneas: de entrada, la propia admisibilidad del recurso a la descentralización y las eventuales restricciones, más o menos intensas, al empleo de estos modelos organizativos; por otro lado, la delimitación del supuesto de hecho, con propuestas que han oscilado desde los intentos definitorios con pretendidas dosis de mayor precisión, hasta el cambio de criterio determinante de la aplicación del precepto o, incluso, la extensión de las previsiones a todo fenómeno de subcontratación; por último, el tercer gran eje era el relativo a la determinación de las consecuencias jurídicas vinculadas al fenómeno (naturaleza y alcance de las responsabilidad; imposición de una eventual equiparación de las condiciones laborales o la garantía de la aplicación del convenio sectorial, bien de la empresa principal, bien de la actividad contratada.

3.- En este contexto, la reforma introducida por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, tiene un alcance mucho menos ambicioso o, si se prefiere, más limitado, de lo que apuntaban las propuestas previas: por lo pronto, hay un conjunto de modificaciones en el lenguaje empleado por el precepto que, en gran medida, responden al objetivo de ahondar en el uso no sexista e inclusivo del mismo (trabajador por persona trabajadora; empresario por empresa, con algún olvido, por cierto); pero, sin lugar a dudas, el cambio más relevante es el nuevo apartado sexto del art. 42 ET que, al margen de desplazar un número los apartados 6 y 7 (ahora 7 y 8), trata de resolver la espinosa cuestión relativa al convenio colectivo aplicable a la empresa contratista en unos términos algo complejos. Así pues, ningún cambio se introduce en otras cuestiones de relevancia que, según se ha apuntado, habían integrado el debate previo a la reforma.

3.1.- La nueva previsión resulta aplicable a todo tipo de contrata. En efecto, aunque existen distintos argumentos para sostener que tan solo despliega efectos respecto las pertenecientes a la propia actividad, una lectura de este tipo iría en contra del objetivo perseguido por la norma que el legislador ha explicitado de forma rotunda en la exposición de motivos: atajar la precariedad en las contratas auxiliares.

3.2.- Si descendemos a su contenido, de entrada, cabe señalar que el art. 42.6 ET se estructura sobre una especie de “regla general” y una serie de “excepciones” recogidas en el propio precepto, a las que hay que añadir la presente en la nueva DA 27 ª ET.

La regla general consiste en la aplicación a los trabajadores de la empresa contratista del convenio sectorial correspondiente a la actividad contratada. Así, si se ha encomendado la limpieza, será el convenio de limpieza; si fuese vigilancia, el de empresas de seguridad, etc.; y ello con independencia de la actividad que desarrolle la empresa principal. Por tanto, la solución escogida se aparta de aquellas propuestas iniciales que apostaban por la aplicación del convenio que regía para la empresa principal o de aquellas otras que matizaban en función de que la contrata fuese de propia actividad (aplicación del convenio de la empresa principal) o no lo fuese (aplicación del convenio sectorial de la actividad desarrollada en la contrata), asumiendo la que había sostenido la jurisprudencia previa para la descentralización efectuada por medio del recurso a empresas multiservicios (STS 11 de junio de 2020); por otra parte, refrenda las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo que habían atajado las loables maniobras efectuadas desde ciertos convenios de sector dirigidas a extender su radio de acción hacia todas las empresas que actuasen en el mismo, con independencia de la actividad desarrollada, precisamente para frenar la precariedad (SsTS de 12 de febrero y 11 de noviembre de 2021); igualmente, va en línea con las previsiones presentes en la Ley de Contratos del Sector Público, donde también se apuesta por la aplicación de las previsiones contenidas en el convenio sectorial, si bien en dicho terreno se efectúa de un modo más incisivo. Con todo, en términos de lucha contra la precariedad, todavía queda lejos de la aspiración a la eliminación de la desigualdad en trabajos de igual valor y a la equiparación de condiciones, presentes en algunas propuestas iniciales y en la propia exposición de motivos.

Esta regla general conoce de tres excepciones, la primera de las cuales aparece en el primer apartado del art. 42.6 ET, donde se alude como salvedad a la existencia de “…otro convenio sectorial conforme a lo establecido en el título III”, algo que cabrá interpretar como una referencia a los arts. 83, 84 y 86 ET. A partir de ahí, surge la duda relativa a qué convenio se refiere; seguramente, la norma esté pensando en un convenio de sector que fuese aplicable a las contratistas o subcontratistas, dejando la puerta abierta a un eventual futuro convenio sectorial para empresas multiservicio. La segunda excepción se recoge en el art. 42.6.II ET, donde se admite la posibilidad de que se aplique el convenio propio de la empresa contratista, eso sí, en los términos del art. 84 ET. Ello conduciría a que, si el convenio de empresa fuese previo, se aplicaría este sobre el sectorial, según se deriva del art. 84.1 ET, con independencia de su contenido; diversamente, si el convenio de empresa fuese posterior, podrá resultar aplicable, pero teniendo en cuenta el juego limitado que tiene ahora la preferencia aplicativa del art. 84.2 ET. Y para aquellos convenios de empresa aprobados por la vía del 84.2 ET tras la reforma de 2012, habrá que tener en cuenta el régimen transitorio introducido por el RDL 32/2021. Aquí, en términos de atajar la precariedad, se echa en falta un posible matiz relativo a que el convenio fe empresa fuese más favorable. En fin, la última excepción se contiene en la nueva disposición adicional 26ª ET, de conformidad con la cual el art. 42.6 ET no se aplica a los centros especiales de empleo. La previsión conecta con el problema relativo a la sujeción de tales centros a las cláusulas subrogatorias establecidas en determinados convenios sectoriales (en concreto, limpieza) cuando tales centros concursan en la adjudicación de una contrata. El TS había entendido aplicables tales cláusulas, a pesar de que los centros especiales de empleo contasen con un convenio sectorial propio (STS 21 octubre de 2010). La nueva disposición adicional obligaría ahora a revisar esta solución. En todo caso, la previsión normativa resulta criticable, pues estamos en un terreno donde hay amplias bolsas de precariedad en las condiciones de trabajo.

Al inicio de este trabajo, aludía a que la reforma en materia de contratación y subcontratación de obras y servicios era una reforma esperada, tanto en el sentido de “creencia” de que algo iba a suceder, como en el de “esperanza” de que algo suceda. Pues bien, aunque resulta obvio que ha sucedido, no es tan claro que las “esperanzas” depositadas se hayan visto colmadas; ciertamente, la voluntad de alcanzar un amplio consenso que planea en todos los aspectos tocados por la reforma despliega sus efectos también en esta materia; a pesar de tan loable propósito, a mi juicio, es tiempo de seguir esperando… en las dos acepciones.