Entrada elaborada por Nerea Torrontegui Ayo, Abogada de Uría Menéndez

La madrugada del pasado domingo decayó el tercer estado de alarma, que entró en vigor el 25 de octubre de 2020. Ahora bien, se anticipa que este acontecimiento, que fue recibido por un sector de la población con la misma alegría y efusividad con la que se suele celebrar el fin de año en condiciones normales, y cuyas consecuencias en el corto plazo empezaremos a vislumbrar en las próximas semanas, no va a provocar la finalización inmediata del trabajo a distancia COVID.

Conviene recordar que con ocasión de la crisis sanitaria actual, desde el 18 de marzo de 2020 se estableció el carácter preferente del trabajo a distancia. Así lo disponía el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”).

Por su parte, la entrada en vigor el 13 de octubre de 2020 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (“RDL 28/2020”), validó que las empresas siguieran manteniendo temporalmente el régimen de trabajo a distancia implantado como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19.

En este sentido establecía la Disposición transitoria tercera del RDL 28/2020 que “[a]l trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”.

La aplicación de uno u otro régimen de trabajo a distancia: (i) COVID, sujeto a la normativa laboral ordinaria o (ii) regular, con sujeción al RDL 28/2020, no es una cuestión baladí. A decir verdad, si uno se detiene, aunque sea por mera curiosidad, a analizar el referido RDL 28/2020 podrá apreciar las múltiples obligaciones que recaen sobre el empresario en caso de que sus trabajadores presten servicios a distancia con carácter regular (e.g. suscripción de un acuerdo de trabajo a distancia, negociación colectiva, obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, etc.). Precisamente, la mayor flexibilidad de la que goza el trabajo a distancia COVID, debido principalmente a su escueta regulación vinculada a su causa coyuntural, ha llevado a muchas empresas a plantearse hasta cuándo podrán seguir manteniendo esta modalidad de trabajo a distancia y retrasar, de este modo, el cumplimiento de las formalidades previstas en el RDL 28/2020.

Para responder a este interrogante resulta necesario delimitar si el trabajo a distancia COVID se implantó en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19.

Si bien es cierto que el artículo 5 del RDL 8/2020 prevé el carácter preferente del trabajo a distancia como medida extraordinaria para hacer frente a la COVID-19, no lo es menos que su implantación se acordó en el marco de la situación socio-sanitaria. Por lo tanto, parece difícil concebir la modalidad de trabajo regulada en dicho precepto sin vincularlo a la situación socio-sanitaria. De hecho, podría entenderse que al diferenciar la reproducida Disposición transitoria tercera del RDL 28/2020 dos fuentes distintas del trabajo a distancia COVID, el legislador lo que pretendía era dar cobertura al trabajo a distancia COVID cuando el artículo 5 del RDL 8/2020 perdiera su vigencia.

A continuación se resume la repercusión que la catalogación anterior tiene a los efectos de determinar la fecha de finalización de esta modalidad de trabajo a distancia:

(i) Trabajo a distancia por aplicación estricta del artículo 5 del RDL 8/2020: finalización el 9 de agosto de 2021.

De acuerdo con la Disposición final décima del RDL 8/2020 “las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo”.

Justamente, el trabajo a distancia regulado en el citado artículo 5 tiene un plazo de duración determinado. Concretamente, dispone el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que: “se mantendrá vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la disposición final décima del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por la Disposición Final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo”, aunque matiza que “[e]n atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto”.

De la puesta en común de ambos preceptos se concluye que el carácter preferente del trabajo a distancia COVID implantado al amparado del artículo 5 del RDL 8/2020 se mantiene vigente, al menos, durante los tres meses posteriores a la finalización del estado de alarma, esto es, hasta el 9 de agosto de 2021 (1 mes + 2 meses).

(ii) Trabajo a distancia como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19.

Mientras estas medidas se mantengan se podría extender su aplicación más allá del 9 de agosto de 2021, pero siempre y cuando la situación socio-sanitaria en ese momento lo aconseje, y pueda, por tanto, vincularse a medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19 que sigan vigentes. En este caso, el análisis probablemente se tendrá que realizar a nivel autonómico dada la distinta situación epidemiológica por territorio, así como la diferente gestión de la pandemia que los gobiernos autonómicos están realizando.

Por consiguiente, hasta el 9 de agosto de 2021, cuando menos, se podrá mantener el régimen de trabajo a distancia COVID-19. A partir de esa fecha, salvo previsión normativa en sentido contrario, se podría seguir manteniendo en tanto en cuanto pueda vincularse a medidas destinadas a contener la propagación del virus.

Así las cosas, en esta materia concreta el tiempo puede convertirse en el mejor aliado para unos, en la medida en que se emplee para avanzar en la negociación del régimen de trabajo a distancia, y en el peor enemigo para otros, si se “cae en la complacencia” de que el trabajo a distancia COVID permanecerá entre nosotros una larga temporada.