La reciente Resolución de la CNMC de 18 de septiembre de 2020 ha cerrado el expediente sancionador abierto en julio de 2017, en relación con la modificación del IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria. Esta modificación se introdujo en el marco del extenso proceso de reforma de las relaciones laborales en el sector que arranca de la STJUE de 11 de diciembre de 2014, C‑576/13 que condenó a España por incumplimiento de las obligaciones de la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) al imponer a las empresas la obligación de inscribirse y participar en las SAGEP así la contratación prioritaria de los trabajadores suministrados por estas. En ejecución de este pronunciamiento se dictó el RDL 4/2017, de 24 de febrero, y, tras perder su vigencia por conseguir la convalidación parlamentaria, el RDL 8/2017, de 12 de mayo. Aparte otras diferencias, este último recogía en su texto, como Anexo que debía guiar el desarrollo reglamentario (cfr. disp. final 3ª), la propuesta de mediación alcanzada entre las organizaciones representativas en la que se hacía hincapié en la necesidad de salvaguardar el empleo y se aludía reiteradamente a la aplicación de la subrogación convencional. En esta línea, en julio de 2017, las organizaciones representativas en el sector alcanzaron acuerdo en el que, además de iniciarse la negociación del nuevo convenio, se añadía una disp. adic. 7ª al IV Acuerdo imponiendo a las empresas que optaran por separarse de las SAGEP la subrogación de personal “en proporción a su participación accionarial en la correspondiente sociedad”. La iniciación del procedimiento sancionador por la autoridad de la competencia empujó, en fin, a los negociadores a introducir nuevas modificaciones dirigidas a garantizar “la más estricta neutralidad en relación con la situación anterior a la separación” en un nuevo acuerdo de enero de 2018.

Las actuaciones de la CNMC han insistido desde 2017 en el efecto anticompetitivo de la indicada cláusula subrogatoria. Según la resolución que nos ocupa, supone “una limitación injustificada de la libertad de organización de la empresa al establecer condiciones de subrogación que no cumplen las exigencias de transparencia, objetividad y equidad”. En esta línea, “la intervención de la Comisión Paritaria, por sí misma, teniendo en cuenta su composición -en la que se hallan representadas los competidores de la empresa que debe asumir la subrogación- es contraria a dichos principios”. Finalmente, la forma en que en que se aplicó el procedimiento en el único caso de separación, así como la actuación generalizada en contra del grupo de empresas al que pertenece la empresa que ejerció su derecho han tenido “un efecto disuasorio que, en último terminó, lleva al mantenimiento del status quo existente y a perpetuar la distorsión del mercado que el Tribunal de Justicia exigía eliminar”.

La cuestión de la adecuación de las cláusulas subrogatorias establecidas por los convenios colectivos a las exigencias de la normativa antitrust se había planteado con anterioridad ante la autoridad española de la competencia. Y si bien esta había considerado que las desconocía (RCNC de 27 de marzo de 2012), la resolución administrativa fue anulada por SAN cont. de 29 de noviembre de 2013. Ello permitía entender que las actuaciones iniciadas por la CNMC correrían la misma suerte. Por otro lado, la actuación del convenio colectivo en este caso concreto parecía contar, además, con expreso aval del legislador, lo que permitiría incluirla entre las “conductas exentas por ley”, a las que se refiere el art. 4 Ley de Defensa de la Competencia. Podrían suscitarse dudas durante la vigencia del RDL 8/2017, de 12 de mayo, por la peculiar técnica normativa que había utilizado. Pero quedaron completamente despejadas cuando se aprobó el RDL 9/2019, de 29 de marzo, cuyo art. 4 autoriza expresamente la utilización del mecanismo subrogatorio durante el período transitorio abierto tras la aprobación del RDL 8/2017. La propia CNMC fue consciente del impacto del RDL 9/2019 sobre el procedimiento y, por eso, optó por plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. En el escrito de remisión, en efecto, se contienen varias alusiones al efecto de su aprobación sobre el procedimiento, en atención a la previsión del citado art. 4 LDC (cfr. §§ 21, 22 y 24); y las preguntas que se formulaban al TJUE interesaban el contraste entre el RDL 9/2019 y el art. 101 TFUE así como el reconocimiento de la facultad de la CNMC para “dejar inaplicadas las disposiciones de derecho interno” contrarias a aquel precepto.

La pasada semana se ha hecho pública la STJUE de 16 de septiembre de 2020, C‑462/19, que inadmite la cuestión prejudicial planteada por la CNMC. Era previsible: aunque la jurisprudencia del TJ no era todo lo clara que debiera ser, es obvio que la CNMC no tiene naturaleza jurisdiccional y, por tanto, no está a su alcance este instrumento procesal. El cierre del procedimiento ante el TJUE parecía conducir al definitivo archivo de las actuaciones sancionadoras. Sin embargo, la autoridad de la competencia se ha descolgado dos días después con una resolución sancionadora que se proyecta sobre la organización empresarial firmante y los sindicatos presentes en la mesa de negociación, firmaran o no el acuerdo.

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¡Sostenella y no enmendalla! A pesar de los precedentes judiciales y, sobre todo, de la expresa decisión del legislador, la CNMC se irroga la facultad de sancionar a los negociadores de una cláusula subrogatoria en un convenio colectivo. Se trata de una insólita decisión. Con mayor o menor acierto, nuestro legislador ha reconocido expresamente la posibilidad de establecer este tipo de cláusulas en el ámbito de la estiba; y no se alcanza a comprender cuál es la razón por la que la CNMC, cuya legitimación democrática es limitada, puede saltarse las superiores previsiones legislativas. Es verdad que el art. 4 RDL 9/2019 establece que “el mecanismo subrogatorio que, en su caso, pueda acordarse deberá ser transparente, objetivo y equitativo, de acuerdo con los principios y garantías que informan el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores”; y también que la RCNMC de 18 de septiembre de 2020 afirma que la cláusula añadida al IV Acuerdo en julio de 2017 no cumple tales exigencias. Sin embargo, no existe argumentación alguna de por qué no las cumple, más allá de la alusión a la intervención de la Comisión Paritaria “en la que se hallan representadas los competidores de la empresa que debe asumir la subrogación” –lo que parece razonable, y hasta inevitable, habida cuenta la eficacia general del convenio– y los hechos que se produjeron alrededor de la única separación de una empresa de la SAGEP –que poco tienen que ver con la cláusula subrogatoria sobre la que gira el procedimiento sancionador–.

La justificación de por qué no resulta de aplicación la exención de las conductas amparadas por Ley del art. 4.1 LDC es bien escasa y, desde luego, se separa de lo que ha venido siendo la tónica general en la interpretación del precepto. Se basa en este sentido en una lectura sesgada del art. 4 RDL 9/2019 que abriría “la posibilidad de negociar sistemas de subrogación pero ni lo exige ni, sobre todo, determina el modo en que deben realizarse (es decir el procedimiento de subrogación) ni tampoco el tipo de subrogación que se permite”. La jurisprudencia consolidada en torno al art. 4.1 LDC, sin embargo, no lo interpreta en el sentido de que solo queden exentas las conductas debidas en aplicación de la ley; únicamente requiere que se realicen al amparo de una norma legal que las “autorice con la específica finalidad -expresa o implícita- de excluirlas del ámbito de aplicación de las prohibiciones del artículo 1 de la propia Ley 15/2007” (SSTS cont. 9 marzo 2015, rec. 3528/2012, o 1833/2016, de 18 julio, con cita de otras anteriores). Lo decisivo, pues, es que el legislador permita la conducta tomando en consideración las exigencias de la libre competencia. Y, después de leer la Exposición de Motivos del RDL 9/2019 no puede quedar duda, diga lo que diga la CNMC, que se tuvieron en cuenta: el término “competencia” se reproduce diecisiete veces en él, dieciséis  de ellas en el apartado primero que, en efecto, afirma la necesidad de “garantizar un régimen de libre competencia” pero dentro de “un marco laboral que asegure tanto la continuidad, regularidad y calidad del servicio (de) manipulación de mercancías como la protección de los trabajadores”. Por lo demás, la reproducción de las afirmaciones de la Comisión en sus alegaciones en la cuestión prejudicial no permite variar esta conclusión, sin perjuicio de que, en su caso, la autoridad comunitaria pueda promover los procedimientos correspondientes si considera que el RDL 9/2019 no respeta las normas del TFUE sobre competencia.

Por lo demás, para un laboralista, la decisión es particularmente insólita. De entrada, parece claro que, con independencia de sus efectos competitivos, las cláusulas subrogatorias mantienen una inequívoca relación con la estabilidad en el empleo y, por tanto, con la “búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo” que la famosa sentencia Albany requiere para excluir a los convenios del ámbito de la legislación de competencia (§ 59). Pero, incluso si así no fuera, la intervención sancionadora de una autoridad administrativa no es el mecanismo más adecuado para solventar el problema. Siendo negociación y convenios colectivos son realidades garantizadas al máximo nivel, internacional y constitucional, su desarrollo y contenido no pueden quedar al albur de decisiones administrativas, cuyo entramado institucional está pensado para una realidad muy diferente y que resulta completamente inadecuado para el control del convenio. La resolución que se comenta da varias pautas de esa sustancial inadecuación –construcción del ilícito competencial sobre la base de realidades ajenas al contenido del convenio; imputación de responsabilidades a quienes no firmaron el acuerdo–.

Es verdad que algo se ha avanzado con respecto a la anterior resolución, Estibadores Vigo, que, al calcular las sanciones a las organizaciones sindicales sobre la base de los ingresos a nivel confederal, penaliza de forma desproporcionada a las más representativas. Pero no nos engañemos: esta corrección se enmarca en un proceso la conversión en “simbólicas” de las sanciones propuestas por la Dirección de Competencia. Y ello se fundamenta en la existencia de una “clara voluntad de las partes” de alcanzar un acuerdo respetuoso con “las exigencias normativas de liberalización del sector y mantenimiento de una competencia efectiva”. Pero esta voluntad de efectos parcialmente exculpatorios se deduce de la sumisión de sucesivos borradores del futuro convenio colectivo a informe por parte de la CNMC que, por lo demás, se presenta dispuesta a “seguir verificando no solo el proceso de redacción sino de ejecución del acuerdo que finalmente se alcance”. La autoridad de la competencia aparece, en definitiva, como un todopoderoso árbitro de la corrección del proceso de negociación, del contenido del convenio y de su posterior aplicación. ¡Vivir para ver!

No sé si los puertos españoles necesitan más competencia. Pero estoy seguro de que no se puede conseguir a este precio. Y espero que los tribunales del orden contencioso pongan las cosas en su sitio.