Sostenella y no enmendalla: el ins贸lito final de las actuaciones de la autoridad de la competencia sobre el acuerdo estatal de la estiba

Sostenella y no enmendalla: el ins贸lito final de las actuaciones de la autoridad de la competencia sobre el acuerdo estatal de la estiba

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La reciente Resoluci贸n de la CNMC de 18 de septiembre de 2020 ha cerrado el expediente sancionador abierto en julio de 2017, en relaci贸n con la modificaci贸n del IV Acuerdo para la regulaci贸n de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria. Esta modificaci贸n se introdujo en el marco del extenso proceso de reforma de las relaciones laborales en el sector que arranca de la STJUE de 11 de diciembre de 2014, C鈥576/13 que conden贸 a Espa帽a por incumplimiento de las obligaciones de la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) al imponer a las empresas la obligaci贸n de inscribirse y participar en las SAGEP as铆 la contrataci贸n prioritaria de los trabajadores suministrados por estas. En ejecuci贸n de este pronunciamiento se dict贸 el RDL 4/2017, de 24 de febrero, y, tras perder su vigencia por conseguir la convalidaci贸n parlamentaria, el RDL 8/2017, de 12 de mayo. Aparte otras diferencias, este 煤ltimo recog铆a en su texto, como Anexo que deb铆a guiar el desarrollo reglamentario (cfr. disp. final 3陋), la propuesta de mediaci贸n alcanzada entre las organizaciones representativas en la que se hac铆a hincapi茅 en la necesidad de salvaguardar el empleo y se alud铆a reiteradamente a la aplicaci贸n de la subrogaci贸n convencional. En esta l铆nea, en julio de 2017, las organizaciones representativas en el sector alcanzaron acuerdo en el que, adem谩s de iniciarse la negociaci贸n del nuevo convenio, se a帽ad铆a una disp. adic. 7陋 al IV Acuerdo imponiendo a las empresas que optaran por separarse de las SAGEP la subrogaci贸n de personal 鈥渆n proporci贸n a su participaci贸n accionarial en la correspondiente sociedad鈥. La iniciaci贸n del procedimiento sancionador por la autoridad de la competencia empuj贸, en fin, a los negociadores a introducir nuevas modificaciones dirigidas a garantizar 鈥渓a m谩s estricta neutralidad en relaci贸n con la situaci贸n anterior a la separaci贸n鈥 en un nuevo acuerdo de enero de 2018.

Las actuaciones de la CNMC han insistido desde 2017 en el efecto anticompetitivo de la indicada cl谩usula subrogatoria. Seg煤n la resoluci贸n que nos ocupa, supone 鈥渦na limitaci贸n injustificada de la libertad de organizaci贸n de la empresa al establecer condiciones de subrogaci贸n que no cumplen las exigencias de transparencia, objetividad y equidad鈥. En esta l铆nea, 鈥渓a intervenci贸n de la Comisi贸n Paritaria, por si虂 misma, teniendo en cuenta su composici贸n -en la que se hallan representadas los competidores de la empresa que debe asumir la subrogaci贸n- es contraria a dichos principios鈥. Finalmente, la forma en que en que se aplico虂 el procedimiento en el 煤nico caso de separaci贸n, as铆 como la actuaci贸n generalizada en contra del grupo de empresas al que pertenece la empresa que ejerci贸 su derecho han tenido 鈥渦n efecto disuasorio que, en 煤ltimo termin贸, lleva al mantenimiento del status quo existente y a perpetuar la distorsi贸n del mercado que el Tribunal de Justicia exig铆a eliminar鈥.

La cuesti贸n de la adecuaci贸n de las cl谩usulas subrogatorias establecidas por los convenios colectivos a las exigencias de la normativa antitrust se hab铆a planteado con anterioridad ante la autoridad espa帽ola de la competencia. Y si bien esta hab铆a considerado que las desconoc铆a (RCNC de 27 de marzo de 2012), la resoluci贸n administrativa fue anulada por SAN cont. de 29 de noviembre de 2013. Ello permit铆a entender que las actuaciones iniciadas por la CNMC correr铆an la misma suerte. Por otro lado, la actuaci贸n del convenio colectivo en este caso concreto parec铆a contar, adem谩s, con expreso aval del legislador, lo que permitir铆a incluirla entre las 鈥渃onductas exentas por ley鈥, a las que se refiere el art. 4 Ley de Defensa de la Competencia. Podr铆an suscitarse dudas durante la vigencia del RDL 8/2017, de 12 de mayo, por la peculiar t茅cnica normativa que hab铆a utilizado. Pero quedaron completamente despejadas cuando se aprob贸 el RDL 9/2019, de 29 de marzo, cuyo art. 4 autoriza expresamente la utilizaci贸n del mecanismo subrogatorio durante el per铆odo transitorio abierto tras la aprobaci贸n del RDL 8/2017. La propia CNMC fue consciente del impacto del RDL 9/2019 sobre el procedimiento y, por eso, opt贸 por plantear cuesti贸n prejudicial ante el TJUE. En el escrito de remisi贸n, en efecto, se contienen varias alusiones al efecto de su aprobaci贸n sobre el procedimiento, en atenci贸n a la previsi贸n del citado art. 4 LDC (cfr. 搂搂 21, 22 y 24); y las preguntas que se formulaban al TJUE interesaban el contraste entre el RDL 9/2019 y el art. 101 TFUE as铆 como el reconocimiento de la facultad de la CNMC para 鈥渄ejar inaplicadas las disposiciones de derecho interno鈥 contrarias a aquel precepto.

La pasada semana se ha hecho p煤blica la STJUE de 16 de septiembre de 2020, C鈥462/19, que inadmite la cuesti贸n prejudicial planteada por la CNMC. Era previsible: aunque la jurisprudencia del TJ no era todo lo clara que debiera ser, es obvio que la CNMC no tiene naturaleza jurisdiccional y, por tanto, no est谩 a su alcance este instrumento procesal. El cierre del procedimiento ante el TJUE parec铆a conducir al definitivo archivo de las actuaciones sancionadoras. Sin embargo, la autoridad de la competencia se ha descolgado dos d铆as despu茅s con una resoluci贸n sancionadora que se proyecta sobre la organizaci贸n empresarial firmante y los sindicatos presentes en la mesa de negociaci贸n, firmaran o no el acuerdo.

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隆Sostenella y no enmendalla! A pesar de los precedentes judiciales y, sobre todo, de la expresa decisi贸n del legislador, la CNMC se irroga la facultad de sancionar a los negociadores de una cl谩usula subrogatoria en un convenio colectivo. Se trata de una ins贸lita decisi贸n. Con mayor o menor acierto, nuestro legislador ha reconocido expresamente la posibilidad de establecer este tipo de cl谩usulas en el 谩mbito de la estiba; y no se alcanza a comprender cu谩l es la raz贸n por la que la CNMC, cuya legitimaci贸n democr谩tica es limitada, puede saltarse las superiores previsiones legislativas. Es verdad que el art. 4 RDL 9/2019 establece que 鈥渆l mecanismo subrogatorio que, en su caso, pueda acordarse deber谩 ser transparente, objetivo y equitativo, de acuerdo con los principios y garant铆as que informan el art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores鈥; y tambi茅n que la RCNMC de 18 de septiembre de 2020 afirma que la cl谩usula a帽adida al IV Acuerdo en julio de 2017 no cumple tales exigencias. Sin embargo, no existe argumentaci贸n alguna de por qu茅 no las cumple, m谩s all谩 de la alusi贸n a la intervenci贸n de la Comisi贸n Paritaria 鈥渆n la que se hallan representadas los competidores de la empresa que debe asumir la subrogaci贸n鈥 鈥搇o que parece razonable, y hasta inevitable, habida cuenta la eficacia general del convenio鈥 y los hechos que se produjeron alrededor de la 煤nica separaci贸n de una empresa de la SAGEP 鈥搎ue poco tienen que ver con la cl谩usula subrogatoria sobre la que gira el procedimiento sancionador鈥.

La justificaci贸n de por qu茅 no resulta de aplicaci贸n la exenci贸n de las conductas amparadas por Ley del art. 4.1 LDC es bien escasa y, desde luego, se separa de lo que ha venido siendo la t贸nica general en la interpretaci贸n del precepto. Se basa en este sentido en una lectura sesgada del art. 4 RDL 9/2019 que abrir铆a 鈥渓a posibilidad de negociar sistemas de subrogaci贸n pero ni lo exige ni, sobre todo, determina el modo en que deben realizarse (es decir el procedimiento de subrogaci贸n) ni tampoco el tipo de subrogaci贸n que se permite鈥. La jurisprudencia consolidada en torno al art. 4.1 LDC, sin embargo, no lo interpreta en el sentido de que solo queden exentas las conductas debidas en aplicaci贸n de la ley; 煤nicamente requiere que se realicen al amparo de una norma legal que las 鈥渁utorice con la espec铆fica finalidad -expresa o impl铆cita- de excluirlas del 谩mbito de aplicaci贸n de las prohibiciones del art铆culo 1 de la propia Ley 15/2007鈥 (SSTS cont. 9 marzo 2015, rec. 3528/2012, o 1833/2016, de 18 julio, con cita de otras anteriores). Lo decisivo, pues, es que el legislador permita la conducta tomando en consideraci贸n las exigencias de la libre competencia. Y, despu茅s de leer la Exposici贸n de Motivos del RDL 9/2019 no puede quedar duda, diga lo que diga la CNMC, que se tuvieron en cuenta: el t茅rmino 鈥渃ompetencia鈥 se reproduce diecisiete veces en 茅l, diecis茅is  de ellas en el apartado primero que, en efecto, afirma la necesidad de 鈥済arantizar un r茅gimen de libre competencia鈥 pero dentro de 鈥渦n marco laboral que asegure tanto la continuidad, regularidad y calidad del servicio (de) manipulaci贸n de mercanc铆as como la protecci贸n de los trabajadores鈥. Por lo dem谩s, la reproducci贸n de las afirmaciones de la Comisi贸n en sus alegaciones en la cuesti贸n prejudicial no permite variar esta conclusi贸n, sin perjuicio de que, en su caso, la autoridad comunitaria pueda promover los procedimientos correspondientes si considera que el RDL 9/2019 no respeta las normas del TFUE sobre competencia.

Por lo dem谩s, para un laboralista, la decisi贸n es particularmente ins贸lita. De entrada, parece claro que, con independencia de sus efectos competitivos, las cl谩usulas subrogatorias mantienen una inequ铆voca relaci贸n con la estabilidad en el empleo y, por tanto, con la 鈥渂煤squeda com煤n de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo鈥 que la famosa sentencia Albany requiere para excluir a los convenios del 谩mbito de la legislaci贸n de competencia (搂 59). Pero, incluso si as铆 no fuera, la intervenci贸n sancionadora de una autoridad administrativa no es el mecanismo m谩s adecuado para solventar el problema. Siendo negociaci贸n y convenios colectivos son realidades garantizadas al m谩ximo nivel, internacional y constitucional, su desarrollo y contenido no pueden quedar al albur de decisiones administrativas, cuyo entramado institucional est谩 pensado para una realidad muy diferente y que resulta completamente inadecuado para el control del convenio. La resoluci贸n que se comenta da varias pautas de esa sustancial inadecuaci贸n 鈥揷onstrucci贸n del il铆cito competencial sobre la base de realidades ajenas al contenido del convenio; imputaci贸n de responsabilidades a quienes no firmaron el acuerdo鈥.

Es verdad que algo se ha avanzado con respecto a la anterior resoluci贸n, Estibadores Vigo, que, al calcular las sanciones a las organizaciones sindicales sobre la base de los ingresos a nivel confederal, penaliza de forma desproporcionada a las m谩s representativas. Pero no nos enga帽emos: esta correcci贸n se enmarca en un proceso la conversi贸n en 鈥渟imb贸licas鈥 de las sanciones propuestas por la Direcci贸n de Competencia. Y ello se fundamenta en la existencia de una 鈥渃lara voluntad de las partes鈥 de alcanzar un acuerdo respetuoso con 鈥渓as exigencias normativas de liberalizaci贸n del sector y mantenimiento de una competencia efectiva鈥. Pero esta voluntad de efectos parcialmente exculpatorios se deduce de la sumisi贸n de sucesivos borradores del futuro convenio colectivo a informe por parte de la CNMC que, por lo dem谩s, se presenta dispuesta a 鈥渟eguir verificando no solo el proceso de redacci贸n sino de ejecuci贸n del acuerdo que finalmente se alcance鈥. La autoridad de la competencia aparece, en definitiva, como un todopoderoso 谩rbitro de la correcci贸n del proceso de negociaci贸n, del contenido del convenio y de su posterior aplicaci贸n. 隆Vivir para ver!

No s茅 si los puertos espa帽oles necesitan m谩s competencia. Pero estoy seguro de que no se puede conseguir a este precio. Y espero que los tribunales del orden contencioso pongan las cosas en su sitio.

2 comentarios en 芦Sostenella y no enmendalla: el ins贸lito final de las actuaciones de la autoridad de la competencia sobre el acuerdo estatal de la estiba禄

  1. Excelente an谩lisis sobre la concreta problem谩tica de la negociaci贸n en el 谩mbito de la estiba y la actuaci贸n de la CNMC.

    Vista la debilidad de alguno de los argumentos de este organismo -de ser judicialmente avalados posteriormente- pueden resultar perjudiciales para la negociaci贸n colectiva de otros 谩mbitos, m谩s si lo regulado entiende la CNMC que no corresponde extrictamente con "mejoras de condiciones de empleo y trabajo" que generalmente lo limita a la regulaci贸n basica de las relaciones laborales (jornada, horario, salario…).

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  2. Excelente an谩lisis sobre la concreta problem谩tica de la negociaci贸n en el 谩mbito de la estiba y la actuaci贸n de la CNMC.

    Vista la debilidad de alguno de los argumentos de este organismo -de ser judicialmente avalados posteriormente- pueden resultar perjudiciales para la negociaci贸n colectiva de otros 谩mbitos, m谩s si lo regulado entiende la CNMC que no corresponde extrictamente con "mejoras de condiciones de empleo y trabajo" que generalmente lo limita a la regulaci贸n basica de las relaciones laborales (jornada, horario, salario…).

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