La obligación empresarial de proteger a los empleados frente al riesgo de contagio de COVID-19 se proyecta en múltiples aspectos: reformas de los espacios y lugares de trabajo (instalación de mamparas, por ejemplo), entrega de medios de protección individual (mascarillas, guantes, etc.), vigilancia más asidua del estado de salud (tests, toma de temperatura, etc.), trabajo a distancia, etc. Muchos de estos aspectos son realmente controvertidos y han sido abordados en otras entradas de este Blog, por ejemplo el de control de temperatura, la propia incertidumbre científica sobre el riesgo de que tratamos o las responsabilidades por incumplimiento de la normativa de prevención.

La reorganización del tiempo de trabajo constituye, en estos momentos, una herramienta preventiva de primer orden, puesto que una de las recomendaciones en las que más insisten las autoridades sanitarias para prevenir contagios es el distanciamiento entre personas y la evitación de aglomeraciones. Por ello, fórmulas como las entradas y salidas escalonadas de trabajadores de los centros de trabajo o la creación de nuevos turnos que eviten una excesiva concentración de personas en los lugares de trabajo se están considerando en miles de empresas.

Desde un punto de vista jurídico, modificar un horario o cambiar el régimen de turnos remite inmediatamente al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41 ET). Lo que ocurre es que esta perspectiva de análisis se entrecruza con otra en la que lo relevante es que el cambio horario o de turnos resulta de una evaluación de riesgos laborales.

En la sentencia de 18 diciembre 2013, el Tribunal Supremo razonó que “establecido el plan de prevención, en atención a la previa evaluación, las medidas que en los protocolos de prevención se establecen devienen imperativas para la empresa. Por consiguiente, la adopción de una medida prevista, como puede ser el cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET, ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido”. De este modo, la decisión empresarial de etiología preventiva no sigue el régimen de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo; pero tampoco se aloja en la esfera puramente discrecional del poder de dirección o ius variandi. Así lo expresa la propia sentencia: “la decisión empresarial aquí controvertida no puede estar amparada por el ius variandi”.

La referida sentencia parece inclinarse por la no aplicación del artículo 41 ET con base en una argumentación que asocia la “decisión” empresarial al cumplimiento de una “obligación” empresarial. El Tribunal estima que la decisión empresarial “se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa”. Entronca así este supuesto con la serie de sentencias en que se rechaza la aplicación del artículo 41 a las modificaciones de condiciones que derivan de puras imposiciones legales: en ellos, la modificación se opera para ajustarse a un mandato normativo. Como expresa con nítida claridad la STS 126/2019 de 19 febrero, “los cambios introducidos en la relación laboral (aunque sean de relevancia) como consecuencia de los mandatos legales no han de sujetarse a las disposiciones del artículo 41 ET”.

El régimen jurídico de estas decisiones empresariales de cambios horarios o del régimen de turnos debe encontrarse, por tanto, primeramente, en la normativa de prevención de riesgos laborales. El cambio deriva de la dinámica de cumplimiento de las obligaciones preventivas, dinámica que tiene sus propios requerimientos, a los que hay que atender de manera primordial. Entre ellos, en especial, el deber de consulta a los trabajadores sobre la organización del trabajo en la empresa en todo lo relacionado con las consecuencias que pudiera tener para la seguridad y la salud de los trabajadores (artículo 33.1 a) LPRL).

Sin embargo, un cambio verdaderamente sustancial de horario o del régimen de turnos, es decir, un cambio que altera notablemente los términos en que se desarrolla la prestación laboral, y que no es meramente accidental o de duración muy limitada en el tiempo, puede enfocarse, además, desde la óptica del artículo 41 ET. Si se atiende a los hechos del caso resuelto por la citada sentencia de 18 diciembre 2013, se observa que la decisión empresarial es, en realidad, la ejecución de un dictamen preventivo muy detallado y concreto. Análogamente, en los supuestos de modificaciones que derivan de obligaciones legales, la clave argumentativa es que “la regulación que hace la norma legal es tan detallada que para su implementación no hacía falta acudir al procedimiento del artículo 41” (STS 26 noviembre 2015, Rº 347/2014).

No parece que, respecto de la problemática que nos ocupa en esta entrada, nos encontremos ante una situación tan detalladamente predeterminada desde el campo preventivo. Es cierto que cambios en la organización del tiempo de trabajo, afectando a horarios de entrada y de salida o a los turnos, pueden ser considerados adecuados como medidas preventivas. Pero su valoración tiene un grado no despreciable de discrecionalidad, lo que aconseja que el proceso de toma de decisiones incorpore la consulta con los representantes de los trabajadores. Esta discrecionalidad se aprecia en casos como el resuelto por la STSJ La Rioja núm.165/2019 de 12 septiembre, la cual reconoce a la empresa una “libertad organizativa” a fin de determinar, de entre varias opciones razonables, cuál se va a aplicar a una trabajadora cuyo “reconocimiento médico no señala limitaciones de la trabajadora para actividades concretas, cargas de pesos por encima de cierto número, elevación de los brazos por encima de lo horizontal, sino que se limita a señalar que se debe evitar el turno de mañana por ser de mayor carga ergonómica”.

Estos procesos de toma de decisiones que están basados en un dictamen médico o técnico de naturaleza preventiva tienen, por tanto, un espacio de discrecionalidad, y es a menudo posible, a la hora de elegir cómo llevarlo a la práctica, contar con varias alternativas razonables. Esto justifica que, cuando se trata de medidas de alcance colectivo, la consulta con los representantes de los trabajadores sea ineludible.

Por otro lado, parece razonable que ante cambios verdaderamente sustanciales que le afectan intensamente, el trabajador cuente individualmente con las garantías del artículo 41 ET, en especial el derecho a extinguir el contrato con indemnización de 20 días por año si el cambio le resulta perjudicial. Por mucho que la decisión esté justificada en razones preventivas, el conflicto de intereses entre empresa y trabajador debe poder resolverse, no solo mediante una posible impugnación judicial de la medida  -a lo que se tiene derecho sin duda, y ello se viene haciendo mediante demanda ordinaria-, sino mediante el remedio extraordinario de solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo.