El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (en adelante RDL 18/2020) es, como recuerda su Exposición de Motivos, el “producto del diálogo social y el acuerdo alcanzado entre los agentes sociales y el Gobierno el día 8 de mayo de 2020”.

Quizás ese origen consensuado sea la causa de que el texto de la norma adolezca, en algunos aspectos, de la claridad necesaria. Quizás por ello también su aplicación práctica genera numerosos interrogantes: la compleja delimitación de las fronteras entre la fuerza mayor total y la parcial como consecuencia de la prórroga de los ERTES por esta causa hasta el 30 de junio de 2020; la aplicación práctica de la prohibición del reparto de dividendos, los efectos de la prolongación temporal de la limitación de despidos por causa del COVID-19 o, en fin, de la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales que regulan los artículos 2 y 5 del RDL 9/2020. Pero una de las cuestiones que más dudas está planteando es la que se refiere al alcance del compromiso de empleo.

El RDL 18/2020 ha venido a dotar de nuevo contenido a la DA 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, “RDL 8/2020”) (que decía: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”), con la segura voluntad de dotar de respuestas a las numerosas dudas y cuestiones que se habían planteado y a las que, primero, la Dirección General de Trabajo en diferentes Oficios y, después, el Gobierno en la DA 14 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (en adelante, RDL 11/2020), habían tratado de dar respuesta. El paso que ahora se da busca dotar de seguridad algunos aspectos pero también ha llenado de nuevas sombras un terreno que nació ya de por sí sombrío.

Entre las luces está la clarificación de su ámbito de aplicación: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses (…)”. Son pues, únicamente los ERTES por fuerza mayor y, más en concreto, los que se beneficien de las cotizaciones a las que se refieren el art. 24 RDL 8/2020 y art. 4 RDL 18/2020, el espacio natural del compromiso. Un espacio que, por otra parte, ya había avanzado la Dirección General de Trabajo en sus interpretaciones y de la que existían potentes indicios desde su aparición (como se puso de manifiesto en este mismo Blog: Compromiso de empleo en los ERTES por fuerza mayor y COVID-19: más dudas, más incertidumbre).

Pero aquí acaban las luces y empezamos a caminar entre tinieblas. La primera cuestión a la que nos enfrentamos, no es menor: ¿Desde cuándo comienza a computar el plazo de seis meses? La nueva redacción de la DA 6.1 RDL 8/2020 dice que dicho plazo se iniciará: “desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.

Hasta la entrada en vigor del RDL 18/2020, el criterio que se mantenía era que el plazo se activaba desde el momento en que concluyera el ERTE por fuerza mayor, esto es, el día en que finalizara el estado de alarma o sus posibles prórrogas. Una interpretación que procedía del Oficio DGT-SGON-850CRA. ¿Pero a partir del 12 de mayo se abre una nueva interpretación? Cristina Aragón en una reciente entrada (La empresa en la desescalada: Medidas en materia de cotización a la luz del RDLey 18/2020) ve posibles hasta tres: Primera. En la medida en que el compromiso es mantener los contratos de trabajo de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE, el plazo se activa en el momento en el que cada uno de ellos se reincorpora al trabajo de forma efectiva, de manera que no habría un único plazo general, sino tantos plazos como trabajares hayan sido adheridos al ERTE. Segunda. El plazo de seis meses es único y se activa desde el momento en el que se reincorpore el primer trabajador. Tercera. El plazo de seis meses es único y se activa en el momento en el que se haya reincorporado al trabajo el último empleado. Ella se decanta por la segunda.

Nosotros compartimos esa opinión pero cambiamos el foco del sujeto sobre el que se proyecta la respuesta. Y lo hacemos porque pensamos que el compromiso de empleo no es un derecho del trabajador sino una carga administrativa que recae sobre la empresa y que la obliga a mantener el mismo nivel de empleo que el existente en el momento en el que se obtuvo el beneficio de exoneración de cotizaciones: 100% de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada. Por ello, el dies a quo debe entenderse que se produce para cada empresa (no para cada trabajador) y lo hace desde el momento en que la misma se sitúa en fuerza mayor parcial.

Dicha noción, aunque a veces se olvida, vino establecida por la DF8ª. Dos del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que dotó de nuevo contenido al art. 22 RDL 8/2020 donde se precisaba que la misma podía “concurrir en parte de actividad o en la parte de la plantilla en aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis”. El alcance y efectos de esa noción ahora se concretan en el art. 1.2 RDL 18/2020 que, además, establece un plazo máximo de vigencia de los ERTES por fuerza mayor el 30 de junio de 2020. Creemos, por todo ello, que el referido plazo se iniciará desde el momento en que cualquier empresa pase a la situación de fuerza mayor parcial y, en todo caso, desde la fecha en que este tipo de ERTES queden definitivamente cancelados. Por ese mismo motivo, el 31 de diciembre de 2020 aparece como fecha final o dies ad quem para los ERTEs por fuerza mayor que se han mantenido hasta el 30 de junio sin desafectar a ningún trabajador. La DA 6.2 RDL 8/2020 abre también dudas en relación con los supuestos que dan lugar al incumplimiento. Aunque, probablemente, aquí en el difícil equilibrio entre luces y sombras terminen venciendo las primeras. Se incumple el compromiso de empleo con el “despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”. Pero ¿qué ocurre con el período de prueba, que no es un despido ni una extinción ex art. 49 ET, o con la extinciones por voluntad del trabajador ex 40, 41 o 50 ET? ¿Constituye un incumplimiento el despido declarado improcedente si el empresario opta por la readmisión?

La nueva disposición, que cumple por otra parte una función codificadora de experiencias anteriores, lleva al texto de la disposición lo que originariamente y de forma cuando menos original el Gobierno dejó escrito en la Exposición de Motivos III. Sección 2ª del RDL 11/2020. De este modo, se establece que: “No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora”. A los anteriores supuestos de añade: “ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo”, una solución que ya había anticipado la Circular informativa sobre inclusión de fijos discontinuos en los expedientes de regulación temporal de empleo y aplicación del RDL 8/2020 DA 6ª, dictada por el Gobierno de las Islas Baleares.

Por otra parte, “en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. Es importante precisar que esta regla debe interpretarse de forma coordinada con la establecida por el art. 5 RDL 9/2020 que establece la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales. De este modo, el “tiempo convenido” será el pactado en el contrato pero teniendo en cuenta que dicho período ha quedado interrumpido durante tiempo en el que el trabajador temporal ha tenido su contrato suspendido por un ERTE de fuerza mayor o por causas objetivas. Entendiendo, en todo caso, que dicha interrupción no puede prolongarse más allá del 30 de junio de 2020 (DF 3ª RDL 9/2020). Con todo, la norma nos deja una nueva duda que, por otro lado, no es tan nueva porque ya se incorporaba en el texto de la DA 14 del RDL 11/2020: ¿qué debemos entender por “cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”? Desde luego, no se trata de ninguna de las causas conocidas de extinción de los contratos temporales ¿Se trata pues de una nueva causa de extinción o de una admisión por vía refleja de la extinción por fuerza mayor o del despido por causas productivas, permitiendo su aplicación al margen de un despido colectivo? No está claro, aunque no parece que esa haya sido la finalidad de la norma a la vista de las medidas protectoras que se han venido adoptando respecto a los trabajadores temporales.

En todo caso, la norma no deja de deparar sorpresas y muestra su asimetría en el caso del concurso. Y ello porque por un lado se afirma en la DA 6.4 RDL 8/2020 que “no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del art. 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal” y, por otro, la DA 10ª del RDL 11/2020 establece que las medidas previstas para los procedimientos de suspensión de contrato y reducción de jornada por causa de fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, serán de aplicación a las empresas en concurso, siempre y cuando concurran los presupuestos de hecho contemplados en los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 “con las especialidades previstas en los artículos 22 a 28 y DA 6ª RDL 8/2020 (…)”. Si nos encontramos en preconcurso se exceptúa el compromiso pero si la empresa está en concurso, no. Curiosa vara de medir.

Seguimos caminando entre tinieblas con la enigmática afirmación contenida en la DA 6.3 RDL 8/2020: “Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Pero ¿quién y para qué “valorará”? Determinar cuál es el alcance de esta exigencia no es fácilmente aprehensible. Más allá de que el Gobierno nos quiera transmitir (nuevamente de forma algo alambicada) que la misma debe proyectarse sobre cualquier sector de actividad (por tanto más allá del ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual como inicialmente estableció la DA. 14 RDL 11/2020), lo cierto es que no sabemos ni cómo ni cuándo habrá de aplicarse. Si dejamos volar la imaginación podríamos entender que la referida valoración podría servir para la que la Tesorería General de la Seguridad Social redujese, en determinados casos, el alcance de la obligación cuando conceda la exoneración; o bien podríamos entender que dicho juicio valorativo podría añadirse a los criterios de actuación que maneja la DA 1ª RDL 18/2020 cuando “mediante acuerdo de Consejo de Ministros” proceda a la prolongación de los ERTES más allá del 30 de junio. Pero todo son conjeturas.

Y, en fin, la DA 6.5 RDL 8/2020 termina diciendo: “Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”. La pregunta es conocida: ¿de las cuotas del trabajador o de la totalidad de las exoneraciones? La respuesta parece clara si entendemos que el incumplimiento se produce por el “el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”. Por tanto, el despido o extinción de “cualquiera” (basta uno de ellos) llevará consigo la devolución o el reintegro de la totalidad de las exoneraciones. Desproporcionada solución se dirá pero es verdad que “a grandes males, grandes remedios”.

Como dijera Tocqueville, “el espíritu humano camina entre tinieblas”. En lo jurídico estamos acostumbrados a dirigir nuestros pasos entre sombras pero si nos habituamos a caminar entre tantas tinieblas no sabemos dónde podemos terminar arribando.