Con el propósito de favorecer el distanciamiento social y de limitar las posibilidades de propagación del cononavirus, el RD-Ley 10/2020 decretó, como bien sabemos, la paralización de todas aquellas actividades productivas de carácter no esencial. 

Esta decisión, sin embargo, no ha afectado a determinados colectivos: a) a los trabajadores autónomos (art. 2º Orden SND/307/2020); b) a los trabajadores asalariados que asuman la actividad esencial o indispensable, tomando como referencia la actividad mantenida un fin de semana ordinario o un día festivo (art. 4 RD-Ley 10/2020); y c) a los trabajadores que asuman las actividades de representación sindical y patronal (art. 3º Orden SND/307/2020). Y, a tal efecto, el ANEXO de la Orden SND/307/2020 ha previsto un modelo de declaración responsable, al objeto de que la empresa pueda identificar cuáles son los empleados que van a seguir prestando servicios a pesar de la paralización de la actividad productiva.

Teniendo en cuenta el posible impacto de esta paralización en el devengo de los salarios (pues el art. 30 ET sólo garantiza la conservación del derecho a la retribución en situaciones de imposibilidad de la prestación por causa imputable al empresario), el RDLey 10/2020 ha configurado este período de inactividad como un permiso retribuido de carácter obligatorio y recuperable, cuya duración se prolongará desde el lunes día 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril (ambos inclusive).

Pues bien, la aplicación práctica de este permiso suscita múltiples interrogantes a los que, en las siguientes líneas, tratamos de dar respuesta.

¿A quién alcanza este permiso? Desde un punto de vista subjetivo, el derecho al permiso alcanza a todos los trabajadores por cuenta ajena de empresas y entidades del sector público o privado cuya actividad haya sido paralizada. Quedan, sin embargo, fuera de su ámbito de aplicación: a) quienes asuman la actividad de representación (sindical o patronal) o el mantenimiento de la actividad indispensable; b) quienes puedan seguir desempeñando su actividad a través del teletrabajo; y c) los trabajadores que tengan el contrato en suspenso (por un ERTE, por una incapacidad temporal o por cualquier otra causa suspensiva).

¿Qué naturaleza tendría esta medida? Como ya hemos adelantado, estamos ante un “permiso retribuido y recuperable”, o dicho en otros términos, las horas que se trabajen de menos se adeudan a la empresa y se deben realizar con posterioridad. Lo que pone de manifiesto que, en puridad, se trata de una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, pues si el permiso fuera verdaderamente retribuido se computaría como tiempo de trabajo y no habría necesidad de recuperarlo. En realidad, no se está exonerando al trabajador de la obligación de prestar servicios, sino que se está desplazando la obligación de trabajo a una fecha distinta.

¿Qué hay que abonar al trabajador durante estos días? Este período de permiso (utilizando los términos del legislador y a sabiendas de que se trata de un puro eufemismo) tiene carácter retribuido, de manera que la persona trabajadora conserva el derecho a la retribución que le hubiese correspondido de estar en activo, “incluyendo salario base y complementos salariales” (art. 2 RDLey 10/2020). Por lo tanto, manteniéndose el derecho al salario, parece evidente que se mantiene también el alta en la Seguridad Social y la obligación de cotizar.

Además, partiendo de la literalidad del precepto (que únicamente alude a conceptos salariales), sí podrían dejar de abonarse determinadas partidas de carácter extrasalarial (como, por ejemplo, un plus de transporte o unos cheques restaurante). Y es que no tendría ninguna lógica su abono a quienes no están prestando servicios efectivos y no están asumiendo, en consecuencia, tales gastos. De hecho, aun cuando esas horas adeudadas deban devolverse posteriormente, ello no tiene por qué traducirse necesariamente en una duplicidad de los gastos de desplazamiento o de los gastos de la comida. Si, por ejemplo, la recuperación se concreta en trabajar una hora más al día durante los meses de julio y agosto, los gastos de desplazamiento serían los mismos. Por lo tanto, únicamente habría que proceder a su regularización en el supuesto de que se trabajaran, finalmente, más días a la semana.

¿Cuándo se deben recuperar las horas adeudadas? Desde que concluya la paralización de la actividad y hasta el 31-12-2020.

¿Cómo se concreta la forma de recuperación? Por acuerdo entre las partes o, en defecto de pacto tras un preceptivo período de consultas, por decisión unilateral de la empresa. A tal efecto, los trabajadores deberán constituir una comisión representativa en el plazo de cinco días (para profundizar sobre quiénes ostentan la interlocución puede consultar esta entrada del blog) y se deberá desarrollar un proceso de negociación que tendrá una duración máxima de siete días. 

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, que podrá versar sobre los siguientes extremos: a) la recuperación (total o parcial) de las horas de trabajo adeudadas; b) el preaviso con el que se debe notificar al trabajador el día y la hora de la devolución, que deberá ser, en todo caso, igual o superior a cinco días; y c) el período de referencia para la recuperación. 

Ante la falta de acuerdo, la empresa notificará a la comisión representativa y a los trabajadores afectados, su decisión al respecto. Por lo tanto, el legislador impone a las partes la obligación de negociar, pero no la obligación de acordar, previéndose expresamente la posibilidad de acudir ante procedimientos de mediación y arbitraje en caso de bloqueo en la negociación.

¿Se podrá llegar a un acuerdo en virtud del cual se trabajen más horas cada día? Sí, siempre y cuando se respete: a) el derecho a descansar doce horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente (art. 34.3 ET); b) el derecho a descansar un período no inferior a quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de las seis horas o el tiempo superior que, al efecto, haya previsto la negociación colectiva (art. 34.4 ET); y c) el derecho a no trabajar más de nueve horas al día, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se haya establecido otra distribución del tiempo de trabajo diario (art. 34.3 ET). Por lo tanto, si nada previera el convenio y el período de consultas concluyera sin acuerdo, la empresa no podrá imponer, de forma unilateral, la obligación de trabajar diez o más horas al día. 

¿Se pueden recuperar las horas trabajando más días a la semana? Sí, siempre y cuando se respete el descanso de día y medio a la semana o de tres días consecutivos en un período de catorce días.

¿Y cabría trasladar la recuperación de las horas más allá del 31-12-2020? Por decisión unilateral de la empresa es evidente que no, pues el legislador establece un límite temporal muy claro. Y por acuerdo colectivo tampoco parece una fórmula viable, pues ello supondría que durante el año 2021 se superase la jornada máxima anual. Y, en la práctica, aunque no hubiera reclamaciones ante la Jurisdicción Social (por la conformidad de los trabajadores con la medida), nada impediría la aplicación de una sanción por parte de la Inspección de Trabajo.

¿Y qué pasa si el empleado cesa en el trabajo cuando todavía adeuda horas a la empresa? Aplicando, por analogía, el criterio de los tribunales con respecto a la distribución irregular de la jornada de trabajo, sí parece admisible que se aplique en el finiquito los correspondientes descuentos.