En el nuevo marco sanitario, económico y social español, la pandemia del coronavirus también ha provocado que tanto el Estado (a través del Ministerio de Sanidad) como las Comunidades Autónomas, dicten numerosos procedimientos de actuación en materia de seguridad y salud en el trabajo como respuesta inmediata (vid. entradas previas de las Profesoras Ana Isabel García y Amanda Moreno). Sin embargo, se echa en falta la referencia a un principio central en riesgos laborales como es el Principio de Precaución o Cautela cuya lógica conlleva un giro sustancial en la concepción del modelo tradicional de protección social porque tiene como ámbito de aplicación la incertidumbre científica. Esto es, se aplica en el supuesto de riesgo incierto o potencial. Porque…¿sabemos todo acerca del COVID-19? Por desgracia, ¡no!
El Principio de Precaución adquiere significado jurídico cuando se promulga el Tratado de Maastricht en 1992 donde se incorpora en el ordenamiento constitucional de la Unión Europea mediante el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Asimismo, se desarrolla su contenido en la Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución en el año 2000. Según los criterios judiciales comunitarios, el Principio de Precaución o de Cautela se define como un principio general del derecho de aplicación directa o autónoma como los principios de primacía o de efecto directo, sin precisar por tanto de su inclusión en las normas de derecho derivado (Reglamentos o Directivas). Es decir, en condiciones de incertidumbre frente al riesgo o lo que es lo mismo, aún cuando no exista una certeza absoluta, hay que actuar y adoptar medidas de seguridad como si el riesgo fuera cierto.
De conformidad con el Principio de Cautela, las medidas adoptadas deben revisarse periódicamente a la luz de los datos científicos y de la información técnica más reciente. Un ejemplo práctico de este principio es el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la Exposición al Covid-19 que ha sido modificado en varias ocasiones desde que el Ministerio de Sanidad lo aprobara el 5 de marzo de 2020. Esto significa que los empresarios (públicos y privados) deben aplicar las versiones actualizadas de los documentos técnicos publicados y estar al corriente de la evolución de la técnica (art. 15.1 e) Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales).El mismo documento menciona la medida de evaluación del riesgo pero ¿cuál es la metodología de evaluación del riesgo en el caso del COVID-19? Se hace referencia a criterios de probabilidad pero no están bien definidos y se dejan a la interpretación del Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales.
Asimismo, la propia distancia de seguridad da lugar a diversas interpretaciones. Al respecto, el Estado marca la pauta de 2 metros sin distinguir entre sectores de actividad (Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la Exposición al Covid-19) mientras que algún gobierno autonómico ha regulado 1.5 metros (Vid. Resolución TSF/759/2020, de 22 de marzo, por la que se especifican las medidas de distancia entre trabajadores y con las personas usuarias con las que interactúan en los centros de trabajo). Como ejemplo, en el sector de la alimentación se observan protocolos adoptados por las empresas que fijan 1 metro (sirva de muestra, protocolo de Mercadona) siguiendo el art. 10.2 del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma y la Guía de Buenas Practicas para los Establecimientos del Sector Comercial del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.Y, sin embargo, en la Ficha Técnica del Pequeño Comercio del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laboral se estipula una distancia de 2 metros. Evidentemente, esta medida no es de aplicación a los trabajadores que, por razón de su actividad, se entiende que han de prestar sus servicios a distancias inferiores, como es el caso de los profesionales sanitarios, de la red de servicios sociales, de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.
Resulta bastante llamativo también que la Unión Europea con competencia para legislar en materia de prevención de riesgos laborales no haya adoptado ninguna norma o recomendación que fije unas pautas armonizadas para todos los países afectados hasta el pasado 8 de abril. Así, siguiendo el ejemplo asiático, en algunos países de la Unión Europea (caso de República Checa y Eslovaquia) se obliga a llevar mascarillas o protección de cara en todos los lugares fuera del domicilio, incluido el lugar de trabajo. Las razones son no solo de autotutela sino también para proteger a terceros. Por su parte, en Austria se ha regulado el pasado 31 de marzo la obligación de su uso de forma generalizada (Erlass, Leitlinien zur Sicherung der gesundheitlichen Anforderungen an Personen beim Umgang mit Lebensmitteln; Hygieneregeln für den Einzelhandel). En nuestro país, se ha anunciado que se va a revisar el criterio aplicado hasta ahora conforme al cual sólo era obligatorio el uso de mascarillas para la persona infectada o con síntomas de COVID-19 (además del personal que presta servicios esenciales como los profesionales sanitarios) adoptando el criterio de la OMS. Al respecto, el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC) ha recomendado el uso de mascarillas en el caso también de las personas no infectadas argumentando que pueden ayudar a reducir la propagación de la infección al minimizar la excreción de gotitas respiratorias de personas infectadas que desconocen que lo son. Y la distancia de seguridad varía en algunos países como Países Bajos que ha fijado 1.5 metros (vid. link) frente al criterio español de 2 metros. No obstante, hasta la fecha, en materia de protección del empleado, sólo contamos con esta iniciativa por parte de la Unión Europea: el Reglamento de ejecución 2020/466 de 30 de marzo de 2020 sobre medidas temporales destinadas a contener los riesgos para la salud humana, la salud animal, la sanidad vegetal y el bienestar de los animales durante determinadas disfunciones graves de los sistemas de control de los Estados miembros debidas a la enfermedad por coronavirus (COVID-19).
Pero para ser justos el trabajador cuando entra en la empresa no arriesga su patrimonio sino su piel (Supiot) y la manifestación más triste de esta idea son los fallecimientos por coronavirus en determinadas actividades profesionales. Si bien es cierto que no hay norma que logre compensar el valor de la vida humana, al menos el sistema normativo español se basa en la compatibilidad de responsabilidades de forma que el empresario no diligente puede devenir responsable no solo en cuestiones de Seguridad Social (recargo de prestaciones) sino civiles (pago de indemnización muy elevadas para reparar los daños producidos), administrativas (sanciones que pueden alcanzar hasta los 819.780 €) y penales (incluida la prisión). Y es aquí donde es preciso preguntarse: ¿quién responderá de las muertes de los trabajadores o de sus lesiones graves? ¿El Estado? ¿La empresa? La casuística puede ser variada pero sin duda la diligencia adoptada por la empresa desde el inicio de la pandemia será un criterio a tener muy en cuenta por los Tribunales.
Al respecto, conviene recordar que no tienen validez las razones económicas para reducir la deuda de seguridad del empresario ya que se trata del derecho fundamental a la vida, integridad física y moral del trabajador (art. 15 CE); ni tampoco es excusa el estado de los conocimientos científicos y técnicos. Sobre esto último, cabe mencionar la doctrina judicial que ha condenado de forma reiterada a las empresas por otros riesgos del pasado, tales como la exposición al amianto, debido a que ya se conocía (sin la profundidad actual) la nocividad de la sustancia y la necesidad de protección frente a ello y que pese a que no se desconoce por el Tribunal que los conocimientos en la materia y su prevención no eran lo avanzados que en la actualidad lo son, se afirma que las empresas tenían asumida una deuda de seguridad, nacida del contrato de trabajo, que no se cumplió en su plena dimensión (por ejemplo, STSJ Andalucía, Sevilla, 19-9-2019, Rº 876/2018).En otras palabras, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por la empresa demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias quedando exenta de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor (Sentencia del Tribunal Supremo, u.d. 7-2-2019, Rº 1680/2016).
En definitiva, en caso de duda, las entidades públicas y los empresarios deben aplicar el Principio in Dubio Pro Health, o lo que es lo mismo, garantizar la máxima diligencia posible para evitar daños especialmente graves e irreparables. Igualmente, sería deseable una acción más coordinada entre los diferentes responsables nacionales y europeos.
