Permisos y Prestaciones vinculadas al embarazo y nacimiento: progenitores y otros familiares

Permisos y Prestaciones vinculadas al embarazo y nacimiento: progenitores y otros familiares

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La presente entrada tiene por objetivo hacer una recopilaci贸n de los derechos laborales que asisten a los trabajadores y trabajadoras como consecuencia del embarazo y del nacimiento de un hijo o hija. Para ello, vamos a intentar abarcar, aunque sea de manera breve, cada uno de los permisos y prestaciones que se dan como consecuencia de estos hechos causantes, identificando los problemas jur铆dicos y de interpretaci贸n que han podido surgir, y las soluciones dadas, hasta la fecha, por nuestros Tribunales. As铆 pues, de la lectura de este post nos deben quedar claros los derechos que asisten a los padres y familiares y que surgen en torno a la llegada de un nuevo miembro a la familia.
1.- Permiso para asistencia a ex谩menes prenatales y t茅cnicas de preparaci贸n al parto.
Se trata de un permiso regulado en el art. 37.3 f) ET y que contiene por un lado, la asistencia a los ex谩menes prenatales, referidos a la realizaci贸n de an谩lisis, visitas a la matrona, y visitas al medico especialista (ginec贸logos) para la realizaci贸n de las tres o cuatro ecograf铆as pertinentes, y por otro, la asistencia a las clases de preparaci贸n al parto (7/8 sesiones aproximadamente).
Ante la falta de determinaci贸n por la norma, y su escasa o nula atenci贸n por la doctrina y jurisprudencia, tenemos que entender que este permiso queda reservado a la asistencia a estas pruebas, reconocimientos y clases en el Servicio P煤blico de Salud, aunque nada impedir铆a que, bien el Convenio Colectivo, bien un acuerdo con el empresario, permitiera la sustituci贸n del sistema p煤blico por las citas en especialistas privados cuando 茅sta es la opci贸n de los progenitores.
M谩s problem谩tica me parece la identificaci贸n del sujeto beneficiario. En este sentido, es de com煤n aceptaci贸n que el 煤nico titular de la norma es la madre biol贸gica, tanto para el supuesto de asistencia a ex谩menes, como para el supuesto de clases de preparaci贸n al parto. Pues bien, aunque es evidente que es un derecho que asiste a la madre biol贸gica de manera inexcusable, la evoluci贸n del concepto de conciliaci贸n al concepto de corresponsabilidad tendr铆a que hacernos pensar sobre la necesaria participaci贸n del otro progenitor en estas asistencias a los m茅dicos especialistas y pruebas m茅dicas, y mucho m谩s, en la asistencia a las clases de preparaci贸n al parto. A este respecto, nada impide que sea la negociaci贸n colectiva la que reconozca este derecho al otro progenitor que no sea la madre biol贸gica. En este sentido, podemos destacar el Plan de Igualdad de Zara, que si bien hacen extensiva la titularidad de estos derechos al otro progenitor, se reconoce como permiso no retribuido y recuperable, siendo al menos esto, una manera de fomentar el uso de medidas de corresponsabilidad entre los hombres de la plantilla como dice el propio texto del Plan. 
A estos efectos, no olvidemos que existen dos sentencias (algo antiguas) que son las que han hecho referencia o solventado la cuesti贸n de la titularidad de este derecho. Se trata por un lado de la STSJ de Madrid de 17 de enero de 2005 (R潞. 6305/2004), en la que se establece que 鈥渓a realizaci贸n de t茅cnicas de preparaci贸n al parto implica una actividad reservada a la mujer, puesto que s贸lo ella puede culminar mediante el alumbramiento el per铆odo de gestaci贸n y, desde esta perspectiva, la obtenci贸n de un permiso vinculado al parto ha de considerarse una medida espec铆fica de protecci贸n de la mujer por su condici贸n de tal (鈥)”. Por su parte, la STSJ de Andaluc铆a de 23 de abril de 2007 (R潞. 599/2006), considera que este precepto debe interpretarse conforme a la normativa comunitaria de la que trae causa que es la Directiva 92/85/CEE, y conforme al art. 26.5 de la Ley de Prevenci贸n de Riesgos Laborales que traspone precisamente esta cuesti贸n, entendiendo que la realizaci贸n de ex谩menes prenatales y t茅cnicas de preparaci贸n al parto corresponde 煤nicamente a la mujer embarazada, de forma que 鈥渢odo permiso vinculado al parto ha de considerarse una medida espec铆fica de protecci贸n de la mujer por su condici贸n de tal鈥, sin que quepa apreciar que las empresas, en sus respuestas denegatorias al hombre, incurren en discriminaci贸n o trato desigual. Algo que, desde luego, mantendr铆a nuestro Tribunal Constitucional que, recordemos, ya ha dicho que 鈥淟a maternidad, el embarazo y el parto son realidades biol贸gicas diferenciadas de obligatoria protecci贸n, derivada del art. 39.2 CE, relativo a la protecci贸n integral de las madres. Por tanto, las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre鈥 (STC 111/2018 de 17 de octubre de 2018). 

Sin embargo, aunque estemos de acuerdo desde un punto de vista estrictamente jur铆dico, nos parece un gran olvido del legislador la posible modificaci贸n de este precepto en el RD-Ley 6/2019, de 1 de marzo. Y es que desde un punto de vista social, cultural e incluso m茅dico (por la ayuda que supone el otro progenitor en las actividades relacionadas con el parto), la corresponsabilidad comienza desde el momento en el que se concibe al hijo, lo que debe implicar a ambos progenitores en todas las actividades que se generen en torno a la evoluci贸n del que ser谩 un nuevo miembro de la familia. Quiz谩 esta cuesti贸n pueda y deba solventarse en el ansiado desarrollo reglamentario que deb铆a haberse realizado 6 meses despu茅s de la entrada en vigor del RD Ley 6/2019, pero que sigue sin llegar.
2.- Permiso por nacimiento de hijo/hija
Este permiso, que era de dos d铆as conforme a la anterior redacci贸n del ET, como bien sabemos, desaparece con la modificaci贸n operada por el RD-Ley 6/2019. Se trataba de un permiso que disfrutaba el otro progenitor, pero que tras la nueva regulaci贸n de la suspensi贸n del contrato para el cuidado del menor (la anteriormente llamada paternidad), desaparece como tal, al regularse este nuevo derecho de duraci贸n mucho m谩s amplia y que debe comenzar necesariamente el d铆a del nacimiento (STSJ de Pa铆s Vasco de 16 de julio de 2019(R潞. 16/2019)). No obstante, ya tenemos alg煤n pronunciamiento judicial (SAN de 29 de noviembre de 2019 (R潞. 221/2019)) que se manifiesta a favor del mantenimiento del permiso de los d铆as de nacimiento cuando queda regulado como tal en el Convenio Colectivo, aunque habr谩 que ver tambi茅n el modo en el que tal regulaci贸n convencional se establece. Sobre esta cuesti贸n remitimos a la interesante entrada en este blog de la Profesora Ana de la Puebla.
3.- Permiso para familiares hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad por hospitalizaci贸n.
En este caso, estamos ante un permiso para los familiares cuando se produce el nacimiento de un bebe. Madres, padres, hermanos, cu帽ados, se plantean si el nacimiento de un nuevo miembro de la familia hace que se genere alg煤n derecho. Debemos partir de la base de que no es el nacimiento el que genera el derecho, sino que es la hospitalizaci贸n de la madre biol贸gica lo que supone el hecho causante de este permiso. As铆 qued贸 establecido finalmente por nuestro Tribunal Supremo en su STS de 23 de abril de 2009 (R潞. 44/2007) y SAN de 26 de marzo de 2010 (R潞. 39/2010); o incluso en la STSJ de Catalu帽a de11 de junio de 2013 (R潞. 411/2013) en la que se analizaba un caso de parto por ces谩rea, bien como hospitalizaci贸n (para lo que se ten铆a derecho a dos d铆as), o bien como enfermedad grave, en cuyo caso se ten铆a derecho a tres d铆as (seg煤n recog铆a el convenio colectivo de aplicaci贸n al caso). La soluci贸n del Juez en este caso fue la de considerar que el parto por ces谩rea era una forma m谩s de parto, y que no supon铆a en principio ninguna enfermedad grave salvo que en la realizaci贸n de la ces谩rea se produzca una inesperada evoluci贸n que afecte al desarrollo de la misma. As铆 pues, sea como fuere, el alumbramiento de una mujer genera un permiso por hospitalizaci贸n para sus familiares de hasta segundo grado. Y ello con independencia de que el parto se produzca, o no, mediante ces谩rea, pues el criterio debe ser exactamente el mismo aunque se trate de un parto sin complicaciones. A estos efectos el TS deja claro que 鈥渁unque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patol贸gico y tiene por fin la prestaci贸n a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situaci贸n de riesgo para su vida鈥.
En relaci贸n con esta materia, recordar que habr谩 de estarse a los que establecen el Convenios Colectivos sobre el alcance del permiso en cuanto a los grados de consanguinidad y afinidad, y sobre ello, recordar cu谩les son estos grados:
Este cuadro se ha obtenido del Libro: MERCADER UGUINA J. R. (Dir.)., Tomo XII Esquemas de Derecho del Trabajo I. Fuentes y Relaci贸n Individual de Trabajo, 2陋 Edici贸n, 2016.
Lo que si resulta necesario traer a colaci贸n es el 鈥渄ies a quo鈥, o d铆a de comienzo del disfrute de tal permiso. En este sentido, la cuesti贸n no termina de estar clara, pero si que hay que destacar la STS de 13 de febrero de 2018 (R潞. 266/2016) que interpreta el convenio colectivo de Contact Center, en la que  se plantea que el c贸mputo de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de un familiar, se debe iniciar el primer d铆a laborable siguiente al del hecho causante, cuando este hecho sucedieses en d铆a no laborable. En este sentido el TS llega a la conclusi贸n de que efectivamente debe ser as铆: 鈥渓os permisos se conceden para su disfrute en d铆as laborables, pues en d铆as festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer p谩rrafo del art铆culo interpretado al decir que Los trabajadores (鈥) podr谩n ausentarse del trabajo, con derecho a retribuci贸n (鈥), ausencia que, seg煤n ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en d铆a feriado. Esta soluci贸n la corrobora el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que el trabajador (…) podr谩 ausentarse del trabajo con derecho a remuneraci贸n. Lo dicho no lo desvirt煤a la expresi贸n del Convenio Colectivo que dice “y desde que ocurra el hecho causante”, por cu谩nto la misma indica que el permiso s贸lo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aqu铆 la conjunci贸n “y” es condicional y expresiva de la condici贸n impuesta para el disfrute del permiso: s贸lo a partir de la producci贸n del hecho que lo motiva. Por ello, el d铆a inicial debe coincidir con un d铆a laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante鈥. A conclusi贸n similar llega la SAN de 15 de junio de 2018 (R潞. 118/2018) en el que se interpreta el Acuerdo de homologaci贸n de condiciones para el personal de Tragsatec. 

Sin embargo, la SAN de 13 de junio de 2018 (R潞. 91/2018) que analiza el convenio colectivo de ETT, viene a establecer un matiz al respecto. En este sentido, se viene a distinguir por una parte entre permisos de larga duraci贸n, como el matrimonio, al que se reconocen quince d铆as naturales, sin precisar en qu茅 momento se activa el derecho, y, por otra, los permisos cortos, a los que se concede dos o tres d铆as, seg煤n el caso, sin precisar tampoco cuando se activa ese derecho. Pues bien, considera que la distinci贸n convencional y legal entre d铆as naturales y d铆as revela que se ha querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos. As铆 la menci贸n de 鈥渄铆as naturales鈥 comporta necesariamente que su c贸mputo incluya d铆as laborables y d铆as no laborables, mientras que la menci贸n 鈥渄铆as鈥, prevista para los permisos de corta duraci贸n, debe interpretarse necesariamente como d铆as laborables. En este sentido, tambi茅n hay que destacar la STS de 5 de abril de 2018 (R潞. 122/2017), en relaci贸n con la regulaci贸n contenida en el convenio colectivo de la banca y en la normativa interna del Banco Sabadell. Y posteriormente la Audiencia Nacional ha mantenido su criterio en las SAN de 20 de junio de 2018 (R潞. 94/2018) interpretando el convenio colectivo del sector de empresas de ingenier铆a y oficinas de estudios t茅cnicos; y de 28 de junio de 2018 (R潞.105/2018) interpretando el convenio colectivo de Grandes Almacenes.

4.- Suspensi贸n del contrato por nacimiento y cuidado del menor de la madre biol贸gica y del otro progenitor (anteriormente llamados maternidad y paternidad), as铆 como para la adopci贸n, guarda con fines de adopci贸n y acogimiento.
Se trata de los antiguos llamados permisos de maternidad y paternidad. El RD-Ley 6/2019, hace una equiparaci贸n para ambos progenitores de forma que la suspensi贸n del contrato por nacimiento del progenitor diferente a la madre biol贸gica, se iguala al de 茅sta, y pasa a ser de 16 semanas de suspensi贸n, siendo las 6 primeras e inmediatamente posteriores al parto, obligatorias, a disfrutar de forma ininterrumpida y a jornada completa, y el resto del tiempo (10 semanas), se podr谩n distribuir a voluntad de cada progenitor. En los supuestos de discapacidad, o nacimiento multiple, se tendr谩 derecho a una suspensi贸n adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores por cada hijo o hija distinta del primero. 脡stas semanas (diferentes a las 6 primeras) pueden disfrutarse hasta que el hijo cumpla 12 meses, por lo que, tanto la madre biol贸gica, como el otro progenitor, podr谩n decidir c贸mo utilizar su derecho de la manera que mejor se adecue a sus necesidades personales y familiares. Por ello, el legislador prev茅, el uso a jornada completa o parcial (de modo similar a la anterior regulaci贸n), y adem谩s, que pueda disfrutarse de forma continuada o por semanas completas. En todos los casos, el legislador ha previsto la necesidad de que los progenitores tengan que avisar a la empresa con una antelaci贸n m铆nima de 15 d铆as. Lo que si resulta relevante es que se trata de unos tiempos intransferibles, de forma que ahora se impone el disfrute de las suspensiones del contrato por nacimiento de hijo por cada uno de los progenitores. Esta imposibilidad deber铆a implicar谩 necesariamente una mejora y un incentivo a la corresponsabilidad en el cuidado de los descendientes.
Creemos que este apartado puede entenderse mejor con los siguientes cuadros ya que el legislador ha previsto una aplicaci贸n progresiva de esta nueva norma durante tres a帽os consecuentivos:
A) Suspensi贸n del contrato para progenitores biol贸gicos:
2019 (nacimientos a partir de marzo de 2019)
Madre Biol贸gica: 16 semanas:
       6 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto a disfrutar a jornada completa y de forma ininterrumpida.
     10 semanas de disfrute no obligatorio. 4 de esas 10 semanas se pueden transferir al otro progenitor. Este periodo se puede disfrutar por semanas completas, de forma acumulada o interrumpida.
Otro progenitor: 8 semanas:
       2 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto a disfrutar a jornada completa y de forma ininterrumpida.
       4 semanas de disfrute no obligatorio. Este periodo se puede disfrutar por semanas completas, de forma acumulada o interrumpida, a jornada completa o a tiempo parcial.
Adem谩s, se podr谩 sumar a este periodo de 4 semanas, las 4 semanas que la madre biol贸gica haya transferido, en su caso.
2020
(nacimientos a partir del 1 de enero de 2020)
Madre Biol贸gica: 16 semanas:
       6 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto a disfrutar a jornada completa y de forma ininterrumpida.
     10 semanas de disfrute no obligatorio. 2 de esas 10 semanas, se pueden transferir al otro progenitor. Este periodo se puede disfrutar por semanas completas, de forma acumulada o interrumpida.
Otro progenitor: 12 semanas:
       4 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto a disfrutar a jornada completa y de forma ininterrumpida.
       8 semanas de disfrute no obligatorio. Este periodo se puede disfrutar por semanas completas, de forma acumulada o interrumpida, a jornada completa o a tiempo parcial.
Adem谩s, se podr谩 sumar a este periodo de 4 semanas, las 2 semanas que la madre biol贸gica haya transferido, en su caso.
2021 (nacimientos a partir del 1 de enero de 2021)
Madre Biol贸gica: 16 semanas:
       6 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto a disfrutar a jornada completa y de forma ininterrumpida.
       10 semanas de disfrute no obligatorio, pero intransferibles
Otro progenitor: 16 semanas:
       6 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto a disfrutar a jornada completa y de forma ininterrumpida.
       10 semanas de disfrute no obligatorio. Este periodo se puede disfrutar por semanas completas, de forma acumulada o interrumpida, a jornada completa o a tiempo parcial.
Ninguna semana es transferible.
b) Suspensi贸n del contrato en supuesto de adopci贸n, guarda con fines de adopci贸n y acogimiento:
2019 (adopciones a partir de marzo de 2019)
6 semanas obligatorias a tiempo completo y de forma ininterrumpida, a disfrutar por cada uno de los progenitores (12 semanas en total entre los dos).
12 semanas a disfrutar de forma voluntaria e ininterrumpida dentro de los 12 meses siguientes a la resoluci贸n judicial o administrativa. Uno de ellos puede disfrutar de un m谩ximo de 10 semanas, por lo que el otro progenitor podr谩 disfrutar de 2 semanas.
2020 (adopciones a partir del 1 de enero de 2020)
6 semanas obligatorias a tiempo completo y de forma ininterrumpida, a disfrutar por cada uno de los progenitores (12 semanas en total entre los dos).
16 semanas en total a disfrutar por ambos progenitores de forma voluntaria e ininterrumpida dentro de los 12 meses siguientes a la resoluci贸n judicial o administrativa. Uno de ellos puede disfrutar de un m谩ximo de 10 semanas, por lo que el otro progenitor podr谩 disfrutar de 6 semanas.
2021 (adopciones a partir del 1 de enero de 2021)
6 semanas obligatorias a tiempo completo y de forma ininterrumpida, a disfrutar por cada uno de los progenitores. Deber谩n disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente despu茅s de la resoluci贸n judicial por la que se constituye la adopci贸n o bien de la decisi贸n administrativa de guarda con fines de adopci贸n o de acogimiento.
10 semanas m谩s para cada progenitor. Se podr谩n disfrutar en per铆odos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resoluci贸n judicial por la que se constituya la adopci贸n o bien a la decisi贸n administrativa de guarda con fines de adopci贸n o de acogimiento.
Cuadros obtenidos del monogr谩fico Tiempos de Reformas. En Busca de la competitividad empresarial y la cohesi贸n social. Cap铆tulo correspondiente a: MORENO SOLANA, A., La nueva regulaci贸n de la maternidad y la paternidad: nacimiento, cuidado de menor y corresponsabilidad en el cuidado del lactante en el RD-Ley 6/2019, de 1 de marzo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
5.- Permiso para el cuidado del lactante (anteriormente llamado permiso de lactancia) y la nueva Prestaci贸n para el cuidado del lactante.
Se trata de un permiso regulado en el art. 37.4 ET, que tambi茅n es modificado de manera sustancial por el RD-Ley 6/2019. Lo primero que hay que destacar es el cambio de nombre que recibe el permiso pasando a denominarse permiso para el cuidado del lactante. Una nomenclatura que por fin, se adapta a lo que ya hab铆a dicho el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea en relaci贸n con la raz贸n de ser y la finalidad de este permiso. Y es que 鈥渆l referido permiso se ha desvinculado del hecho biol贸gico de la lactancia natural, y se considera actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad鈥 (STJUE de 30 de septiembre de 2010 (C-104/09, Asunto Roca 脕lvarez).
La segunda cuesti贸n a destacar es que ahora los dos progenitores tienen derecho a ejercer este permiso de forma individual, no como ocurr铆a en la anterior legislaci贸n, en la que se trataba de un derecho individual, pero solo uno de los progenitores pod铆a disfrutarlo en caso de que los dos trabajasen.
Y en tercer lugar, hay que establecer ahora que se trata de un permiso con varias fases:
a)   Una primera fase que comprender铆a la posibilidad de disfrutar de una hora de ausencia del trabajo que se puede dividir en dos medias horas, o sustituir esto por: a) una reducci贸n de jornada en media hora; o, b) por acuerdo con la empresa, o por su determinaci贸n en la negociaci贸n colectiva, una acumulaci贸n de ese tiempo en jornada completas, y todo ello hasta que el menor tenga 9 meses.
b)  Se ha a帽adido con el RDL 6/2019, una segunda fase que consiste en aumentar el permiso de cuidado del lactante hasta que este cumpla 12 meses, eso s铆, con reducci贸n proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. Esta segunda fase del permiso va acompa帽ado de una nueva prestaci贸n de Seguridad Social, la prestaci贸n de corresponsabilidad en el cuidado del lactante regulada en el art. 183, 184 y 185 LGSS, que s贸lo podr谩 disfrutar uno de los dos progenitores. Por tanto, cuando ambos progenitores ejerzan este derecho, el permiso para el cuidado del lactante no ser谩 remunerado por la empresa desde el mes 9 hasta el mes 12, configur谩ndose s贸lo como una prestaci贸n de SS para uno de los dos progenitores. Ahora bien, para encontrarse dentro de la situaci贸n protegida por la Seguridad Social, ser谩 necesario acreditar el ejercicio corresponsable del cuidado del lactante hasta ese momento, mediante certificaci贸n de la reducci贸n de la jornada por las empresas en que trabajen los progenitores.

Como ya dijimos anteriormente, quiz谩 el desarrollo reglamentario que la Disposici贸n Final Primera del RD-Ley 6/2019 promet铆a en 6 meses, ahora vaya siendo urgente que vea la luz para aclarar muchas de las cuestiones que se plantean en torno a estos permisos y suspensiones del contrato por embarazo y nacimiento de hijo/a.



2 comentarios en 芦Permisos y Prestaciones vinculadas al embarazo y nacimiento: progenitores y otros familiares禄

  1. quiz谩 el desarrollo reglamentario que la Disposici贸n Final Primera del RD-Ley 6/2019 promet铆a en 6 meses, ahora vaya siendo urgente que vea la luz para aclarar muchas de las cuestiones que se plantean en torno a estos permisos y suspensiones del contrato por embarazo y nacimiento de hijo/a. Aprende m谩s

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  2. quiz谩 el desarrollo reglamentario que la Disposici贸n Final Primera del RD-Ley 6/2019 promet铆a en 6 meses, ahora vaya siendo urgente que vea la luz para aclarar muchas de las cuestiones que se plantean en torno a estos permisos y suspensiones del contrato por embarazo y nacimiento de hijo/a. Aprende m谩s

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