El próximo mes de julio se cumplirá un año del asunto C – 96/ 17, caso Vernaza Ayovi. Una resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en materia de empleo público, que responde a una controversia muy específica: analizar si el personal laboral indefinido no fijo, gozaría, a la luz de la normativa comunitaria, de la garantía prevista en el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)  para el personal laboral fijo. Todo ello cuando aquel haya sido despedido disciplinariamente por la Administración y cuya terminación se haya calificado como improcedente por un Juzgado de lo Social.

No podemos aún, sin embargo, celebrar una solución final emanada por nuestros tribunales internos al respecto, más allá de la consecuente Sentencia del Juzgado de lo Social que en su momento hizo la consulta al Tribunal europeo y a la que posteriormente se hará referencia.

Como mera aproximación al debate cabe recordar brevemente el objeto del contencioso. Una empleada pública, reconocida como indefinida no fija, es despedida disciplinariamente. La antedicha, descontenta con la decisión de la Administración, impugna la decisión de su empleadora ante la Jurisdicción Social, resultando agraciado en el turno de reparto el Juzgado número 2 de los de Terrasa. En su demanda, la actora reclama la improcedencia del despido, motivo por el que se plantea la posibilidad de ampliar la garantía prevista en el artículo 96.2 del EBEP al personal laboral indefinido no fijo en aras de evitar una eventual discriminación. El Juzgado barcelonés, ante la ciclópea empresa de discernir si se ajusta a Derecho, y más concretamente si es conforme al Derecho de la Unión, la garantía establecida en el artículo 96.2 del EBEP exclusivamente dirigida al personal laboral fijo procede a elevar consulta al TJUE planteándole, en síntesis, si, a la luz del Acuerdo Marco  y de la Directiva , se considera discriminatorio que la garantía del artículo 96.2 se aplique al personal laboral fijo pero no al indefinido o al temporal.

En resumidas cuentas: ¿es posible dar un trato diferenciado a estos dos grupos de empleados públicos laborales a la hora de aplicar lo prevenido en el artículo 96.2 del EBEP.

Pues bien, de la contestación que el TJUE da al Juzgado de lo Social en el denominado asunto Vernaza Ayovi se desprende, en última instancia, que, efectivamente, existe una razón que justifica un trato diferente por razones objetivas entre estos tipos de empleados públicos laborales: (i) los laborales fijos y (ii) los laborales indefinidos no fijos. En este sentido, concluye la Sentencia, la garantía prevista para el personal laboral fijo de la Administración no es directamente aplicable al personal laboral indefinido no fijo de la misma. ¿Y por qué?

Queda claro que la razón que lleva al Tribunal europeo a tomar esta decisión tiene que ver con la manera con la que estos empleados públicos acceden a la Administración. El TJUE, oída la explicación del Gobierno español al respecto, reconoce que el personal laboral fijo ha superado un proceso selectivo basado en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que debe ser reconocido y cuyas consecuencias (un empleo en la administración pública) ha de ser protegido. En el caso de los indefinidos no fijos no queda, sin embargo, siempre y en todo caso, garantizada la superación de ese proceso selectivo con lo que, entiende el Tribunal, la diferencia está justificada. La consecuente Sentencia del Juzgado número 2 de los de Terrasa  (S 249/2018, de 17 de octubre) falla, en consonancia con los dictados del TJUE, estimando la demanda presentada por la parte actora declarando improcedente el despido y condenando a la empresa a elegir entre readmisión o abono de la indemnización que por la improcedencia legalmente corresponda. Es decir, no reconoce la readmisión obligada de la empleada pública en la Administración.

Ahora bien, el ávido lector se estará preguntando ya qué ocurre con los empleados públicos, indefinidos no fijos, que sí hayan superado un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando tras un proceso se pasa a formar parte de una bolsa de empleo. Así, imaginemos que se acude sistemáticamente a esa bolsa en busca de personas a las que contratar temporalmente. Imaginemos que, por alguna razón, se produce una irregularidad en la contratación. Esta irregularidad es analizada en sede judicial social y se reconoce la condición de indefinido no fijo de la persona. Esta persona, al igual que el caso que nos ocupa, es despedida disciplinariamente y un Juzgado de lo Social califica como improcedente el despido: ¿Cuál sería la consecuencia?.

Pues bien, la Sentencia del TJUE no aclara este extremo, ni siquiera entra a valorarlo. No debemos por ello, sin embargo, dejar de planeárnoslo. Sería razonable entender, a contrario sensu, que en caso de que el personal laboral indefinido no fijo, así como el temporal, hubieran superado el preceptivo proceso de selección de acceso a la Administración no existiría tal justificación de trato diferente por razones objetivas que refiere el TJUE, antes al contrario. Es decir, en buena lógica, deberíamos poder afirmar que gozarían de la garantía analizada.

Es interesante para el debate, yendo un paso más allá, traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia de 28 de junio 2018  en la que se reconoce la condición de personal laboral fijo (en lugar de indefinido no fijo) al personal laboral temporal sobre el que ha concurrido una contratación irregular o fraudulenta pero que acredita haber superado un proceso selectivo equiparable al que hubiera correspondido para la contratación de personal laboral fijo.

Sin perjuicio del análisis que esta Sentencia del TSJ gallego merece, contamos con una nueva premisa. Con ella en mente partiríamos, de inicio, de la consideración de personal laboral fijo (ya no laborales indefinidos no fijos) de este grupo de empleados, con lo que podríamos dar por superado, tentativamente, el debate sobre la garantía del artículo 96.2 del EBEP, pues la norma ya lo recoge como tal.

No obstante no deja de ser una conclusión necesitada de respaldo jurisprudencial (o normativo, en el mejor de los casos).