Entrada elaborada por José María Goerlich Peset
El trabajo a distancia ha pasado a primera línea de actualidad como consecuencia de la irrupción de la COVID-19 aunque, con toda probabilidad, el retorno a la normalidad no implicará necesariamente el regreso del teletrabajo a los niveles anteriores a la pandemia. Es muy posible, en este sentido, que esta haya ofrecido a empresas y trabajadores la oportunidad de experimentar con esta modalidad contractual y que unas y otros hayan visto las ventajas que presenta. Esta parece ser, desde luego, el punto de partida de nuestro legislador que, más allá de la decisión adoptada al inicio de la emergencia sanitaria de impulsarlo para evitar medidas laborales más traumáticas (art. 5 RDL 8/2020, de 17 de marzo), ha optado por aprobar una norma para regularlo, con aspiraciones de permanencia.
Con el extenso Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, el legislador se propone, según la Exposición de Motivos, “proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única” que buscaría “llenar el vacío normativo” existente con anterioridad de forma perdurable. Sin embargo, no es seguro que la norma aprobada sea suficiente para alcanzar tal resultado. Y ello por dos razones: de un lado, en la nueva norma tiene un peso muy importante la ganga puesto que una buena parte de sus contenidos carecen de verdadero potencial innovador; de otro, en los casos en que este se advierte, se abren problemas que no llegan a resolverse. En este sentido, una característica de los preceptos del RDL 28/2020 es que contienen normas muy abiertas, cuya textura recuerda la de las directivas comunitarias. Más que mandatos cerrados, contienen principios cuya concreción ha de producirse en un momento posterior, mediante el ejercicio de la autonomía privada. Con independencia de las razones de este modus operandi, lo cierto es que la nueva disciplina se basa en la complementariedad entre la regulación legal y la convencional. Ello presenta algunas ventajas indudables: el régimen resulta sumamente flexible y posibilita la adaptación convencional de los amplios enunciados legales a las particularidades sectoriales o empresariales. Sin embargo, si la autonomía colectiva no toma las riendas del proceso normativo, el papel regulador se desplaza al acuerdo individual y, con ello, o se rompe el equilibrio entre las partes o se abren serios problemas de seguridad jurídica al incumbir a los jueces la extracción de soluciones para los conflictos concretos a partir de los genéricos principios contenidos en el RDL 28/2020.
Dentro de este marco, es importante preguntarse acerca de la efectiva asunción por la negociación colectiva del papel que la nueva norma legal le asigna. La bibliografía anterior a la reforma insiste en que no ha existido un grandísimo interés de los convenios colectivos en el trabajo a distancia. ¿Ha cambiado esta situación como consecuencia de la aprobación del RDL 28/2020? Tras analizar una muestra de unos cuarenta convenios colectivos de diferentes ámbitos, publicados entre marzo de 2020 y marzo de 2021 me atrevo a decir que no. Se trata de los que salen en la búsqueda en “texto libre” del Boletín Oficial y de la base de datos del término “teletrabajo” y de la expresión “trabajo a distancia” y es un número a todas luces limitado. REGCON arroja casi 6000 resultados si consultamos los convenios negociados desde primeros de marzo de 2020. Por supuesto, no es un número fiable porque en esta herramienta resulta imposible separar los resultados relevantes (por ejemplo, las revisiones salariales) y porque incluye textos que no ha sido posible considerar (en concreto, los convenios de empresa que no acceden a BOE). En todo caso, con todos los límites indicados, cabe pensar en la persistencia del escaso interés en el trabajo a distancia desde esta perspectiva cuantitativa.
Esta conclusión viene confirmada por el análisis cualitativo. En este sentido, es preciso destacar que una parte sustancial de la muestra atiende al trabajo a distancia de una forma meramente testimonial. La mayoría de los convenios consultados nada aportan a su efectiva regulación. En este grupo, que incluye fácilmente las tres cuartas partes del conjunto, encontramos, en primer lugar, los que se limitan a remitirse a las previsiones legales, que aluden al trabajo a distancia como instrumento de conciliación de la vida laboral o familiar o que lo consideran incidentalmente en relación con otros aspectos diferentes –la desconexión digital o el registro de jornada –. El potencial innovador de estos convenios es directamente nulo o escasísimo. Lo primero vale para las remisiones a las normas legales vigentes y para la consideración del trabajo a distancia en la regulación del derecho a la desconexión o como instrumento de conciliación, puesto viene expresamente contemplado en la normativa (cfr., respectivamente, art. 88.3 LO 3/2018 y 34.8 ET); lo segundo para la extensión de las reglas sobre registro, que tiene un claro carácter declarativo habida cuenta que no cabe duda de la aplicación a esta modalidad de trabajo de las reglas del art. 34.9 ET.
Tampoco aportan mucho, en segundo lugar, los convenios que establecen un compromiso de estudio durante su vigencia, generando un comité u otro tipo de órgano paritario para su desarrollo o asignándoselo a un observatorio o similar más amplio. El tenor literal de este tipo de pactos es muy variado –que a veces se combinan con remisiones a las normas legales aplicables–. Ello no permite establecer una pauta unitaria a la hora de atribuir significado a este tipo de compromisos. En ciertos casos, podrían relacionarse con el interés en culminar un proceso de experimentación del funcionamiento de la modalidad o de resolver algunos problemas técnicos; en otros, más bien parecen buscar el «aparcamiento» temporal de su utilización.
Sea como sea, la consecuencia de este tipo de planteamientos es la misma que se produce en la inmensa mayoría de las unidades de negociación en las que, como sabemos, el convenio no hace referencia alguna al teletrabajo. Al no existir convenio que se ocupe de esta modalidad de contrato, su funcionamiento queda confiado en gran medida a las previsiones del acuerdo individual. Y no nos engañemos: ello implica reconocer un papel primordial a la voluntad empresarial en el momento de determinar los casos en los que es posible el recurso al trabajo a distancia como el régimen concreto que resulta de aplicación. Es más, algunos convenios se mueven específicamente en esta línea en la medida en que la presencia del teletrabajo en la organización y sus condiciones se reenvía a la “política de la compañía” o expresión similar.
A la postre, los convenios incluidos en la muestra que dedican algún esfuerzo real a la regulación del teletrabajo son pocos; y los que incluyen una regulación extensa de la modalidad, todavía menos. En relación con este grupo minoritario de convenios, cabe apuntar algunas ideas generales de interés. De entrada, las experiencias reguladoras más extensas se concentran en actividades del sector servicios, normalmente con alto contenido tecnológico. Por otro lado, en línea con una tendencia detectada con anterioridad, se concentran en la negociación de empresa. Solo en algún caso el convenio de sector presta atención detallada a la cuestión. Y no se detecta ningún convenio provincial que lo haga. Por supuesto, es razonable que así sea tanto por lo que se refiere al aspecto funcional como respecto a la mayor presencia del ámbito empresarial. El posible recurso al trabajo a distancia y sus condiciones depende del tipo de actividad desarrollada en cada empresa y, sobre todo, de la forma en que esta se organiza. Por eso, es difícil comprender la indiferencia que el legislador de 2020 ha mostrado en relación con el tema de las relaciones entre convenios a propósito de la regulación de la modalidad contractual ya que, aun cuando parece razonable que así sea, las reglas del art. 84.2 ET no alcanzan a garantizar completamente la prevalencia de la negociación de empresa en caso de conflicto. Y todavía es más difícil comprender que algún convenio sectorial parezca aspirar al bloqueo de la negociación en el ámbito de las empresas.
En definitiva, pues, es necesario destacar la falta de interés que continúa manifestando la negociación colectiva a pesar de la importancia cuantitativa que ha adquirido el trabajo a distancia como consecuencia de la pandemia y de su reforma. Siguen siendo pocos los convenios que le dedican atención y los que lo hacen no le prestan la que se merece. Es posible entender por qué ha sido así tradicionalmente. Seguramente, del lado de la representación de los trabajadores, era un tema no demasiado interesante para dar la batalla en la negociación colectiva. En un contexto de escasa penetración real de esta modalidad de trabajo, podría ser considerado algo marginal, que quedaría solo al alcance de una minoría de trabajadores que probablemente no están entre la «clientela» normal de las organizaciones representativas. Desde la perspectiva empresarial, la falta de tratamiento del tema en el convenio deja en sus manos las cuestiones relacionadas con el acceso –ya que siempre puede escudarse en el principio de voluntariedad– y las condiciones del teletrabajo –que bien puede ser fijadas en la correspondiente política interna–.
Sin embargo, la situación ha cambiado. Del lado de los trabajadores, la experiencia es ahora muy superior, tanto para quienes distribuyen su prestación en momentos presenciales y a distancia como para quienes la desarrollan exclusivamente de este último modo. Del de las empresas, la intervención legislativa tiene como efecto relativizar la importancia de la voluntad empresarial. Aunque el trabajo a distancia sigue siendo voluntario, el RDL 28/2020 ha reconocido determinadas expectativas de los trabajadores que pueden ser impuestas a la empresa; y, por otro lado, la mayor extensión temática del tratamiento legal abre, cuando menos, un espacio de inseguridad jurídica en relación con las soluciones pactadas a nivel individual. En este nuevo contexto, la negociación colectiva podría permitir hallar un punto de equilibrio entre las necesidades de flexibilidad de las empresas y las expectativas de los trabajadores. Quizá sea demasiado pronto para valorar en qué medida la negociación ha asumido este papel. Habrá que ver si paulatinamente lo va haciendo.
