El apartado 5 del artículo 13 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establecía:
“Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales”.
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, deroga el transcrito apartado 5 del artículo 13 de la Ley Orgánica 1/1996, y en su lugar establece un régimen más detallado en sus artículos 57 y 58, complementados por una reforma de la LISOS a la que luego me referiré.
El artículo 57 se rotula “Requisito para el acceso a profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad” y dice así:
“1. Será requisito para el acceso y ejercicio de cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad, el no haber sido condenado por sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales tipificados en el título VIII de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, así como por cualquier delito de trata de seres humanos tipificado en el título VII bis del Código Penal. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales
2. A los efectos de esta ley, son profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con personas menores de edad, todas aquellas, retribuidas o no, que por su propia naturaleza y esencia conllevan el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes, así como, en todo caso, todas aquellas que tengan como destinatarios principales a personas menores de edad.
3. Queda prohibido que las empresas y entidades den ocupación en cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad a quienes tengan antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos”.
Por su parte, el artículo 58, titulado “Consecuencias de la existencia de antecedentes en caso de personas trabajadoras o aquellas que realicen una práctica no laboral que conlleve el alta en la Seguridad Social”, establece:
“1. La existencia de antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos al inicio de la actividad en aquellos trabajos o actividades que impliquen contacto habitual con personas menores conllevará la imposibilidad legal de contratación.
2. La existencia sobrevenida de antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos conllevará el cese inmediato de la relación laboral por cuenta ajena o de las prácticas no laborales. No obstante, siempre que fuera posible, en atención a las circunstancias concurrentes en el centro de trabajo y a la actividad desarrollada en el mismo, la empresa podrá efectuar un cambio de puesto de trabajo siempre que la nueva ocupación impida el contacto habitual con personas menores de edad.
De conformidad con lo anterior, el trabajador por cuenta ajena deberá comunicar a su empleador cualquier cambio que se produzca en dicho Registro respecto de la existencia de antecedentes, aun cuando estos se deriven de hechos anteriores al inicio de su relación laboral. La omisión de esta comunicación será considerada como incumplimiento grave y culpable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.
Esta obligación de comunicación, así como las consecuencias de su incumplimiento, deberán incluirse también en los acuerdos que se suscriban entre las empresas y los beneficiarios de las prácticas no laborales que se formalicen al amparo del Real Decreto 1543/2011, de 31 de diciembre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas”.
A continuación, algunas consideraciones telegráficas sobre la nueva regulación:
1ª) La exigencia de firmeza de la sentencia condenatoria por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de menores, especialmente niños de corta edad, es una opción de política legislativa que confiere más valor a la presunción de inocencia de un adulto condenado por tales delitos tras un proceso judicial con todas las garantías que a la protección, aunque sea cautelar, de los niños.
2ª) El concepto de “contacto habitual” con menores peca por defecto y por exceso. Por defecto ya que exige que la actividad conlleve por su propia naturaleza y esencia el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con menores. Debiera bastar que la actividad conlleve trato directo y repetido con menores, sin necesidad de que ello forme parte de la naturaleza y esencia de la actividad. Por exceso ya que incluye a toda actividad que tenga por destinatarios principales a menores de edad. La cuestión importante no es si la actividad tiene por destinatarios a menores, sino si ello propicia un trato directo y repetido con ellos.
3ª) En las actividades que impliquen ese contacto habitual, se prohíbe la contratación laboral de quienes tengan antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos (RCDSTSH). El artículo 58.1 es reiterativo al señalar que la existencia de antecedentes en el RCDSTSH conlleva la imposibilidad legal de contratación. De todo ello hay que deducir que el contrato realizado en contravención de esta prohibición legal es nulo. La nulidad sigue el régimen laboral del artículo 9.2 ET, por lo que el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.
4ª) La vulneración de la prohibición de contratar pasa a ser considerada una infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 8.19 LISOS, por lo que la empresa puede ser sancionada con la multa correspondiente, que a partir de 1 de octubre de 2021 oscila entre 7.501 y 225.018 euros. La indeterminación del concepto de “contacto habitual” debiera ser tomada en consideración a la hora de graduar la sanción.
5ª) De iniciarse la relación laboral y hallarse luego que el empleado tiene antecedentes en el RCDSTSH, la relación debe extinguirse de inmediato. La extinción se comunica sin preaviso alguno al amparo directo del artículo 58.2, sin necesidad por tanto de utilizar uno de las vías extintivas del artículo 49.1 ET. Sin embargo, el precepto complica la nitidez de la causa extintiva con una previsión tan torpemente redactada que no se sabe si es obligación o potestad de la empresa recolocar al trabajador: por un lado, parece que es potestad (“la empresa podrá efectuar un cambio de puesto”); por otro lado, parece que es obligación (“siempre que fuera posible”). De este modo, el trabajador al que se comunique el cese por antecedentes sobrevenidos podrá impugnarlo alegando que cabía efectuar esta recolocación, lo que podría conducir a la improcedencia del despido o, incluso, si se utiliza el artículo 25 CE, a su nulidad.
6ª) Cualquier cambio que se produzca en los antecedentes del trabajador en el RCDSTSH debe ser comunicado a la empresa. La ley tipifica el incumplimiento de esta obligación como transgresión de la buena fe justificativa del despido disciplinario. La ley considera este incumplimiento como grave, por lo que no cabe que la Jurisdicción entre en ponderaciones sobre la gravedad del incumplimiento. Ello al margen de posibles consideraciones culpabilísticas. El incumplimiento del trabajador impide que se active la recolocación a que me he referido.
7ª) Todo lo anterior será de más fácil gestión empresarial si llega a implementarse lo previsto en la Disposición Adicional 6ª de la Ley Orgánica 8/2021 en relación con la comprobación automatizada de los antecedentes. Dispone el precepto que en el plazo de un año el Gobierno habrá de establecer los mecanismos necesarios que permitan la comprobación automática de la inexistencia de antecedentes, en los casos en que la actividad conlleve el alta en la Seguridad Social o en mutualidades de Previsión Social, mediante el cruce de la información existente en las bases de datos de trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia y de quienes realicen una práctica no laboral, y la recogida en el RCDSTSH.
