Desde la aprobación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, los tribunales laborales vienen enfrentando una pregunta que afecta a miles de trabajadores y a la estructura retributiva de numerosas empresas: ¿En qué medida y bajo qué condiciones puede una empresa excluir o reducir la retribución variable de los trabajadores en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, a la luz de la prohibición de discriminación por razón de enfermedad establecida en la Ley 15/2022? En los primeros meses de 2026, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias de enorme relevancia que, en apariencia, responden a la misma pregunta, pero lo hacen con matices divergentes que merecen un análisis cuidadoso. La comparación entre ambas permite identificar la delgada línea que separa lo lícito de lo discriminatorio.

En la STS 35/2026, de 16 de enero, el litigio enfrentó a UGT (FeSMC) con la empresa Ayesa Ibermática, S.A.U., con motivo de un sistema retributivo que denominaba «jornadas productivas» a los días de prestación efectiva de servicios, y que excluía de ese cómputo, a efectos del incentivo variable, tanto los periodos de incapacidad temporal por enfermedad común como los días de disfrute de determinados permisos retribuidos del artículo 37.3 ET. La empresa sí computaba, en cambio, las ausencias vinculadas al Plan de Igualdad y al Protocolo LGTBI. El efecto práctico era nítido: superar un umbral de veinticuatro horas de ausencia mensual por baja médica implicaba percibir un 0% del incentivo correspondiente.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Nacional y desestima el recurso de la empresa, declarando la nulidad de esa práctica. La razón es inequívoca: la exclusión de las jornadas de IT del cómputo de «jornadas productivas» convierte la enfermedad en un factor que determina directamente la pérdida del incentivo, lo que constituye una discriminación por razón de enfermedad vedada por el artículo 2.3 de la Ley 15/2022. La Sala añade que el absentismo puede combatirse legítimamente, pero solo computando las ausencias injustificadas u otras causas que no impliquen discriminación prohibida; nunca la enfermedad ni el ejercicio de permisos de conciliación.

La STS 159/2026, de 12 de febrero ha venido a introducir un cambio trascendental en su doctrina, si bien esta cita expresamente la STS 35/2026 como precedente directo, evidenciando que ambas son eslabones de la misma cadena interpretativa y no pronunciamientos contradictorios.

El referido pronunciamiento resuelve la impugnación por el sindicato CIG de determinados artículos del convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. para los años 2024-2028, siendo la cuestión central la previsión del convenio que excluye los periodos de incapacidad temporal por enfermedad común a efectos del devengo de una prima anual por alcanzar un objetivo individual. El artículo 31 del convenio regulaba una prima general por objetivos y permanencia equivalente a una mensualidad del salario del grupo profesional correspondiente al mes de enero del año evaluado, para cuyo devengo se exigía, entre otros requisitos, haber trabajado en la empresa durante el año a valorar entre tres y doce meses, percibiéndose de forma proporcional a los periodos efectivamente trabajados. A estos efectos, computaban como tiempo de trabajo los permisos de nacimiento, la prestación por riesgo durante el embarazo y la maternidad, el cuidado del lactante, los procesos de IT derivados de accidente de trabajo y los permisos retribuidos, pero no computaban las excedencias, ni los permisos no retribuidos, ni los procesos de IT derivados de enfermedad común, con la excepción de los primeros treinta días acumulados en el año, que sí se consideraban tiempo trabajado.

El Tribunal articula expresamente, en el fundamento jurídico tercero, una brillante dualidad metodológica que le permite resolver el litigio atendiendo a la naturaleza de la cláusula controvertida. Se distinguen así, dos categorías o clase de cláusulas: cláusulas de proporcionalidad por suspensión del contrato y cláusulas de permanencia o asistencia que condicionan el acceso al derecho.

Por lo que hace a la primera categoría, cláusulas de proporcionalidad por suspensión del contrato, dice el Tribunal que, con carácter general, no se puede considerar contrario al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación por razón de enfermedad el que determinados derechos laborales se devenguen proporcionalmente al tiempo de prestación de servicios, con exclusión de los periodos de suspensión del contrato, incluidos los causados por enfermedad o accidente. El régimen legal español determina que la enfermedad o accidente que incapacitan al trabajador temporalmente para prestar sus servicios en el puesto de trabajo constituyen causas de suspensión del contrato de trabajo (artículos 45.1.c y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores) y esta norma no ha sido derogada ni se ve afectada por la Ley 15/2022. La protección que el Estado social de Derecho proporciona al enfermo que no puede trabajar y ganar un salario se lleva a cabo a través del sistema de Seguridad Social, conforme al desarrollo legislativo del artículo 41 de nuestra Constitución, y no imponiendo a la empresa la carga de mantener el salario de la persona trabajadora enferma.

Por lo que se refiere a la segunda categoría, cláusulas de permanencia o asistencia que condicionan el acceso al derecho, el Tribunal matiza la conclusión anterior y señala que. “Cuestión distinta es lo que ocurre con el establecimiento de requisitos de permanencia, asistencia o absentismo para lucrar algún concepto salarial. Ya no estamos en ese caso ante un problema de suspensión del contrato y aplicación proporcional de los complementos de devengo superior al mes, sino ante un requisito objetivo que puede llegar a sancionar con la pérdida de derechos a quien se ha ausentado de la empresa por razón de enfermedad. En ese caso, salvo que concurra alguna causa muy caracterizada, la diferencia de trato que implica la exclusión de los periodos de incapacidad temporal, incluidos los derivados de contingencias comunes, para el cálculo de la permanencia, asistencia o absentismo sí debe considerarse que tras la Ley 15/2022 ha devenido ilícito por discriminatorio”.

La propia sentencia aplica esta dualidad al caso para resolver el litigio. Dice la sentencia que “si analizamos en detalle el precepto discutido observamos que cuando no se alcanzan los tres meses de permanencia en el año evaluado no se percibe la prima en absoluto. Por tanto, en ese punto estamos ante una cláusula de asistencia o permanencia, que al excluir de cómputo determinados periodos de incapacidad temporal debe considerarse discriminatoria e ilícita”. Y, añade, “sin embargo la solución es distinta cuando se alcanzan los tres meses de permanencia, en cuyo caso la exclusión de los periodos de incapacidad temporal por enfermedad común ya no tiene como efecto la pérdida completa de la prima, sino la percepción de la misma en proporción a los periodos efectivamente trabajados. Por las razones que hemos visto anteriormente dicha cláusula es válida”. De lo anterior se deduce que la cláusula controvertida solamente debe anularse en cuanto excluye de cómputo los periodos de incapacidad temporal por enfermedad común para alcanzar el mínimo de tres meses que franquea el acceso a la percepción de la prima.

La STS 159/2026 reviste especial relevancia por cuanto delimita con precisión el alcance aplicativo de la Ley 15/2022 en materia retributiva. En particular, el Tribunal aclara que la inclusión de la enfermedad como causa de discriminación expresamente protegida no conlleva, en todo caso, la conservación íntegra de las condiciones económicas durante la suspensión del contrato de trabajo, ni exige equiparar de forma absoluta todos los efectos salariales con independencia de si existe o no una efectiva prestación de servicios. A este respecto, la prohibición de discriminación no opera como un mecanismo de desplazamiento del régimen jurídico propio del contrato de trabajo, ni veda la posibilidad de subordinar determinados complementos de naturaleza variable al tiempo realmente trabajado, a condición de que la distinción establecida persiga una finalidad legítima y resulte proporcionada conforme al canon aplicable. Desde una perspectiva sistemática, como señala Gema Fabregat, la sentencia logra un equilibrio entre la prohibición de discriminación y el régimen jurídico de la suspensión contractual, fijando así un criterio de clara relevancia práctica al precisar que la prohibición de discriminación de la Ley 15/2022 no transforma automáticamente en ilícitas todas las modulaciones convencionales del devengo de incentivos durante la incapacidad temporal por enfermedad común.

El Tribunal Supremo no dice que la empresa deba retribuir como si el trabajador hubiera prestado servicios durante su baja. Dice algo distinto y más matizado: que la enfermedad no puede ser tratada como una conducta reprochable que prive al trabajador de derechos a los que, de otro modo, tendría acceso. Reducir proporcionalmente un incentivo porque el trabajador no ha trabajado —ajustando también el objetivo en la misma proporción— es legítimo. Penalizar al trabajador por su enfermedad, haciéndolo perder un derecho de forma automática o condicionando su acceso al mismo, es discriminatorio.

La sentencia señala que la proporcionalidad hay que aplicarla a los objetivos de rendimiento individual a alcanzar (que deben ajustarse) y a la prima a percibir. A estos efectos la sentencia señala que: “no se puede considerar discriminatorio ni ilícito que un incentivo de devengo superior al mes, cuya percepción y cuantificación dependa de que se alcancen determinados objetivos o parámetros de rendimiento de naturaleza estrictamente individual, como es el caso, se devengue en proporción al tiempo trabajado durante el año, siempre con la inexcusable condición de que los parámetros de rendimiento fijados para llegar a devengar el mismo o su cuantificación se reduzcan de igual manera proporcional, excluyendo la cuota parte que corresponda a los periodos de suspensión del contrato. De igual manera podrá ocurrir que si la persona trabajadora no alcanza con su trabajo anual el mínimo fijado para el devengo no tenga derecho a su percepción, pero siempre que se haya aplicado para calcular ese mínimo una reducción proporcional de los objetivos o parámetros que habían sido fijados en términos anuales”.

En definitiva, el mensaje del Tribunal Supremo es claro: la enfermedad no puede ser un factor que prive al trabajador de derechos a los que de otro modo tendría acceso, pero tampoco puede obligar a la empresa a retribuir como si el trabajo se hubiera prestado efectivamente. La frontera entre ambas situaciones —que es donde reside toda la complejidad práctica— pasa por la naturaleza del mecanismo retributivo: si funciona como condición de acceso al derecho, la exclusión de la IT es discriminatoria; si funciona como mecanismo de cálculo proporcional del derecho ya adquirido, con reducción equivalente del objetivo, puede ser válida.

Una última cuestión de interés que plantea este riguroso y clarificador pronunciamiento del Tribunal Supremo es la relativa a la diferencia de trato que el convenio colectivo da a las bajas por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes respecto de otras bajas y específicamente de las derivadas de contingencias profesionales, los permisos de nacimiento, prestación por riesgo durante el embarazo y por cuidado del lactante. Y es que, respecto de estas situaciones, el convenio no prevé la reducción proporcional del incentivo. En estos casos, apunta el Tribunal, dado que se trata de supuestos de suspensión del contrato de trabajo, aunque el convenio no lo haya hecho, sería lícito, a priori, aplicar un cálculo proporcional de la prima (con el consiguiente cálculo proporcional del objetivo de rendimiento individual).

En este punto el Tribunal Supremo, trae a colación (sin citarla) la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a cuyo tenor el convenio colectivo en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación” (SSTC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6, y 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4). Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, razonables y proporcionados, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. El Tribunal Supremo razona, sobre esta base, que “la aplicación de un trato privilegiado a los supuestos de maternidad, nacimiento de hijos, cuidado de menores y en general conciliación de vida familiar y laboral está justificada por cuanto se trata de normas compensatorias de diferencias sociales relevantes que afectan al objetivo de paliar la discriminación por razón de género, las cuales no concurren en las genéricas incapacidades temporales por enfermedad común”.

Por lo que se refiere a las bajas por contingencias profesionales, también el diferente trato está justificado porque, afirma la sentencia, la persona trabajadora que se ausenta por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ha perdido temporalmente su salud e integridad física en beneficio de la empresa que le confiere el beneficio, trabajando para la misma (más allá de que pueda ser responsable o no de algún incumplimiento preventivo), mientras que en quien se ausenta por contingencia común no concurre esa circunstancia, la cual es justificación suficiente para que la norma confiera a las contingencias profesionales un trato especialmente favorecido”. .

Decía Aristóteles que la virtud es un hábito, una disposición o una actitud para elegir el justo medio, evitando el exceso y el defecto. Si ello es así, el Tribunal Supremo ha conseguido una sentencia virtuosa al haber sido capaz de encontrar en tema tan delicado y complejo el «justo medio» racional.