Quizá no siempre prestamos suficiente atención a la doctrina jurisprudencial que emana del orden contencioso en materia laboral y de seguridad social. Bastante hacemos con (intentar) mantenernos al día de las resoluciones que dictan los órganos del orden social. Lo cierto es, sin embargo, que a la sala de lo contencioso del TS llegan asuntos de interés, que no siempre parecen ser resueltos en línea con los principios propios del ordenamiento laboral.

Con motivo de la participación en el libro que hemos dedicado por su jubilación a Jesús García Ortega, de quien he sido compañero en la Universitat de València desde hace cuarenta años, he tenido oportunidad de repasar bastantes de las dictadas en los últimos años con motivo de su competencia en materia de recaudación de la Seguridad Social (art. 3.f] LRJS). Y, entre ellas, han llamado poderosamente mi atención las dos SSTS cont. 740/2024, 6 mayo, y 1235/2024, 9 julio, a las que dedicaré esta entrada.

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Ambas afrontan el mismo problema: la valoración de actos recaudatorios dictados por las diferencias entre las cotizaciones abonadas por las empresas y las que deberían haber sido satisfechas de acuerdo con las previsiones del convenio provincial aplicable. En ambos casos, las empresas promovieron el recurso contencioso-administrativo contra las liquidaciones por infracotización sobre la base de la existencia de un acuerdo de inaplicación de las condiciones salariales (art. 82.3 ET). La discusión ha girado, en definitiva, sobre la posibilidad de que, en vía administrativa, ITSS y/o TGSS desconozcan la existencia de un acuerdo de descuelgue por considerarlo irregular; o si, por el contrario, la valoración de su eventual ilegalidad queda al margen de las facultades administrativas.

No es fácil, sin embargo, la respuesta al problema que dan las dos sentencias. En la STS cont. 740/2024, 6 mayo, la cuestión de interés casacional a responder era “si, para aplicar la base de cotización, hay que estar al salario pactado en el Convenio Colectivo en caso de que los acuerdos de descuelgue se hayan adoptado sin seguir lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores”. En el supuesto, la empresa afectada por el acta de liquidación por infracotización había negociado la inaplicación del convenio directamente con los trabajadores; y, aunque no la había comunicado a la comisión paritaria del convenio como exige el último inciso del art. 82.3.VI ET, sí que la había presentado a la autoridad laboral que le había dado acceso al registro. La TGSS discutió la legalidad del acuerdo argumentando que la empresa “no ha probado suficientemente la concurrencia de las causas justificativas del descuelgue, ni ha seguido el procedimiento establecido para dicha finalidad, no habiéndose notificado tampoco el acuerdo de inaplicación a la Comisión Paritaria” y el acuerdo no determinaba “con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores”.

El TS rechaza la argumentación de la TGSS. Si bien “en el marco del procedimiento de práctica de acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo deberá determinar la base de cotización de acuerdo con las normas vigentes que la regulan, … por respeto a los principios de seguridad jurídica y negociación colectiva, así como al principio de reserva de jurisdicción, no puede considerar inválido e inaplicable un acuerdo de prórroga de un acuerdo de descuelgue salarial de un convenio colectivo, con base a una indiciaria infracción formal del procedimiento seguido, referida a la elusión de la obligación de notificación de la formalización del acuerdo de descuelgue a la Comisión Paritaria, por cuanto corresponde a la jurisdicción social conocer de las causas de nulidad de dichos acuerdos”.

Por su parte, la inmediata STS cont. 1235/2024, 9 julio, había concretado la cuestión a determinar “si, para que dejen de tener eficacia erga omnes los convenios colectivos y los pactos de inaplicación de los convenios del artículo 82.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es necesario que previamente se haya calificado como ilícito por la Administración, y si es suficiente la dirección de un oficio a la Jurisdicción Social”. De nuevo se discutía sobre la validez de un descuelgue por defectos procedimentales. Mientras la empresa sostenía su corrección y, sobre todo, la necesidad de previa impugnación del acuerdo en caso de que las entidades administrativas mantuvieran lo contrario, ITSS y TGSS partían de lo contrario, tanto en términos sustantivos como procesales. El TS se decanta por esta última postura con base en el art. 148 LRJS. Este precepto no impone presentar una demanda de oficio “por las irregularidades detectadas en el caso de autos en el acuerdo de descuelgue del convenio provincial. Y si bien la autoridad laboral podría seguir ese cauce, según prevé el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, tal actuación no es preceptiva”. De este modo, “no está obligada la Administración de la Seguridad Social a incoar un procedimiento sancionador y a formalizar una demanda de oficio ante la Jurisdicción Laboral para determinar la ilicitud del acuerdo de descuelgue que habilitase a la Tesorería a practicar las liquidaciones” y “la Tesorería General de la Seguridad Social tiene competencia para practicar tales liquidaciones… (sin que exista) ningún precepto que requiera que la Tesorería General de la Seguridad Social debiera realizar actuaciones previas antes de efectuar una liquidación que presupone la ilicitud de un acuerdo de descuelgue o de un convenio de empresa”.

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Se impone la realización de un esfuerzo para determinar cuál es la solución correcta, de un lado, porque no parece ser un conflicto excepcional y, de otro, porque puede disponer de una vis expansiva que la lleve a terrenos próximos en los que la incertidumbre es mucho más preocupante.

Por lo que se refiere a la primera idea, la búsqueda en CENDOJ permite encontrar, además de los pronunciamientos de dos TTSSJJ distintos que motivan las sentencias dictadas en casación (SSTSJ Andalucía, Sevilla, 22 abril 2021, rec. 712/2019, confirmada por STS cont. 740/2024, 6 mayo, y Aragón 27 abril 2021, rec. 305/2016, igualmente confirmada por STS cont. 1235/2024, 9 julio), otros sobre la misma cuestión, que fallan, en ocasiones, a favor de las empresas afectadas por las actuaciones recaudatorias (SSTSJ cont. Andalucía, Málaga, cont. 14 junio 2023, rec. 622/2020, y Andalucía, Sevilla, 23 diciembre 2021, rec. 58/2019, 7 septiembre 2023, rec. 970/2019, y 14 septiembre 2023, rec. 620/2020, País Vasco cont. 26 diciembre 2018, rec. 578/2018) y, en otros casos, las confirman (SSTSJ Castilla-La Mancha 6 julio 2020, rec. 213/2018, o Extremadura 19 mayo 2020, rec. 521/2019).

En cuanto a la segunda, las cuestiones suscitadas tienen un alcance más amplio puesto que pueden abarcar el entero sistema de determinación del convenio aplicable. De hecho, una de las dos sentencias, la STS cont. 1235/2024, 9 julio, incluye en la cuestión de interés casacional tanto “los convenios colectivos como los pactos de inaplicación”. Así replanteada, la cuestión resuelta por los pronunciamientos que se comentan tiene una importancia todavía mayor. La aplicación de las reglas sobre concurrencia de convenios ha sido tradicionalmente compleja y lo es todavía más como consecuencia de las reformas introducidas por los RRDDLL 32/2021 (desaparición de la preferencia salarial absoluta de los convenios de empresa) y 2/2024 (nuevas preferencias de convenios autonómicos y provinciales condicionadas a su mayor favorabilidad). Estas nuevas reglas pueden presentar problemas de coordinación con las anteriores, en el caso del art. 84.2 ET, o de aplicación concreta dadas la evanescencia del criterio de la favorabilidad, por lo que se refiere a las de los apartados 3 y 4 del indicado precepto.

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Pues bien, desde mi punto de vista, la solución pasa por excluir, al menos con carácter general, que ITSS y/o TGSS tengan facultades para analizar la legalidad de un acuerdo de descuelgue salarial a efectos recaudatorios.

Hay que convenir con la STS cont. 1235/2024, 9 julio, que, en efecto, el art. 148 LRJS no impone la apertura de un procedimiento de oficio en supuestos como los resueltos. De hecho, los acuerdos de inaplicación del convenio con base en el art. 83.2 ET no están entre los aludidos en la letra b) de aquel precepto. Pero ello seguramente se debe a que este tipo de acuerdos, por su naturaleza y conexión con los convenios colectivos, vienen atraídos al terreno de la impugnación de los convenios a la que se refiere el art. 90.5 ET.

Es cierto, por otro lado, que este precepto no obliga expresamente a la autoridad laboral competente a impugnar los convenios colectivos con carácter previo al desarrollo de actuaciones administrativas como las que estamos analizando. Pero no parece fácil desconocer la filosofía que lo inspira: una cosa es que el precepto no imponga de forma expresa la carga de impugnar el convenio y otra bien diferente que, sin ser impugnado, pueda ser objeto de desconocimiento por la administración. De hecho, la regla del art. 90.5 ET tiene decididamente el sentido de evitar que la administración pueda interferir en las dinámicas de la autonomía colectiva, como es posible deducir de su origen histórico. Y ello implica que, si la autoridad laboral considera que los convenios vulneran la legalidad vigente, queda obligada a acudir ante la jurisdicción para que sea esta última la que lo ponga de manifiesto. Las facultades de control administrativo de los convenios colectivos son estrictamente formales: o admiten su depósito y registro o se dirigen a la jurisdicción social para que declaren su legalidad o lesividad. Las recientes vicisitudes jurisprudenciales en relación con las conductas desarrolladas por las autoridades laborales en relación con el rechazo explícito o por silencio del registro de los planes de igualdad aportados por la empresa son una clara demostración de lo que se comenta.

Es seguro que esto vale para los convenios de empresa a los que también se alude en la STS cont. 1235/2024, 9 julio, pero con toda probabilidad la idea puede ser igualmente extendida a los acuerdos de inaplicación de los convenios colectivos. Obsérvese, de un lado, como las reglas sobre impugnación del acuerdo de inaplicación contenidas en el art. 82.3.VI ET apuntan a un blindaje que solo cede frente a decisiones jurisdiccionales de jueces y tribunales del orden social. Se afirma, en este sentido, que “solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho”. De otro, llama la atención que los subrogados del acuerdo se reconducen a las causas de impugnación de los convenios colectivos. Conforme al art. 82.3.VII ET, el laudo arbitral recaído en el procedimiento de consultas de una inaplicación puede ser impugnado en los términos del art. 91 ET que a su vez reenvía al art. 90.5 ET en relación con la causalidad de la impugnación de los convenios colectivos.

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¿Quiere ello decir que la mera alegación por una empresa afectada por actuaciones recaudatorias de la existencia de un acuerdo de inaplicación obliga a interrumpir el procedimiento administrativo y acudir a la jurisdicción social para obtener un previo pronunciamiento que legitime su continuación? Seguramente, una respuesta afirmativa a esta cuestión puede ser excesiva. En este contexto, y con base en lo que se desprende de algún pronunciamiento judicial dictado en apelación que parece haberse movido ya en este sentido (STSJ Aragón cont. 4 noviembre 2021, rec. 529/2019), diría que el indicado efecto solo aparece en los casos en los que la tramitación del convenio de empresa, o en su caso del acuerdo de descuelgue, se haya culminado formalmente; lo que solo ocurre en caso de que uno u otro haya sido presentado a depósito conforme a las previsiones del RD 713/2010. No parece razonable, por el contrario, pretender defenderse frente a la actuación recaudatoria sobre la base de un acuerdo que no ha llegado a ser formalizado ante la autoridad laboral.

No se trata únicamente de que solo en este caso la autoridad laboral está en condiciones de discutir ante los tribunales del orden social el carácter genuino del acuerdo o las irregularidades existentes en su suscripción y su trascendencia; es que además, como consecuencia de la efectiva presentación, puede entenderse que la inactividad administrativa, con base en el principio de confianza legítima, hace nacer una suerte de presunción favorable a la legalidad que no puede destruirse con la “indiciaria infracción formal” a la que alude la STS cont. 740/2024, 6 mayo.