En los últimos meses se han publicado y difundido por distintos medios un par de sentencias dictadas por sendos Juzgados de lo Contencioso administrativo sobre el permiso parental (SJCA nº 1 Barcelona, de 28 de noviembre de 2024 y SJCA nº 1 Cuenca, de 19 de febrero de 2025). En ellas se reconoce el derecho de los demandantes a dicho permiso y, lo que es más importante, a percibir la remuneración correspondiente por el periodo de disfrute. A esas dos sentencias se ha añadido una tercera (SJCA nº 4 Murcia, de 25 de marzo de 2025) en la que solo estaba en cuestión el derecho a disfrutar el permiso, no su retribución, aunque se acaba apelando a argumentos similares a los empleados por los anteriores pronunciamientos para reconocer una indemnización compensatoria a favor del demandante. También alguna sentencia de TSJ (Social) han condenando a indemnizaciones por denegación del permiso parental, pero lo han hecho desde la perspectiva del daño derivado de la lesión de la prohibición de discriminación (TSJ Cataluña 26-4-2024, Rec 7066/2023)

Estas sentencias del orden contencioso-administrativo han generado, a la par, gran desconcierto y muchas expectativas. Desconcierto porque en la regulación normativa de este permiso no se contempla, al menos no expresamente, su remuneración. Pero también expectativas porque estos pronunciamientos judiciales permiten abrigar la esperanza de que esta interpretación (conforme a la cual, ante el silencio de la ley, se debe completar la laguna normativa reconociendo el carácter retribuido del permiso) se extienda a cualquier tipo de empresa y a cualquier trabajador.

Lo cierto es, sin embargo, que antes de echar las campanas al vuelo y sostener que esta interpretación judicial es generalizable -y que, por tanto, el permiso paternal siempre es retribuido-, debe hacerse alguna puntualización.

Por una parte, es imprescindible atender a las circunstancias de los demandantes. Se trata, en ambos casos, de empleados públicos que reclaman el reconocimiento de su derecho a disfrutar del permiso parental retribuido. Cada asunto tiene sus peculiaridades: en el primer caso, se había reconocido al empleado su derecho al permiso parental, pero se le había denegado el abono de la retribución correspondiente al periodo de disfrute. En el segundo ni siquiera se había reconocido el permiso y el demandante reclama una compensación económica por el daño derivado de la negativa de su empleador. Tanto el Ayuntamiento de Barcelona en el primer caso, como la Subdelegación del Gobierno en Cuenca en el segundo, denegaron el abono de la retribución por considerar que el permiso parental no es retribuido. Ambos juzgados estiman las demandas de los empleados, anulan las resoluciones correspondientes y reconocen su derecho a percibir la retribución reclamada.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta cuál es el fundamento de la decisión judicial. Al respecto, el argumento principal de estas decisiones judiciales remite al efecto directo de las Directivas no traspuestas en tiempo y forma al derecho interno. Y es que, como recuerdan ambas sentencias, “los justiciables pueden invocar disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una Directiva no solo frente a un Estado miembro y a todos los órganos de su Administración, sino también frente a organismos o entidades sometidos a la autoridad o al control del Estado”. A lo que se añade que la Directiva 2019/1158, de 20 de junio, que regula el permiso parental, contiene disposiciones “incondicionales, suficientemente claras y precisas, y atribuyen derechos a los particulares”. Ese es el motivo principal en el que se fundan ambos pronunciamientos para concluir que el permiso parental debe ser retribuido. En efecto, la denominada “eficacia vertical” de las Directivas, que implica su aplicación directa en los litigios entre particulares y la Administración Pública, requiere que sus mandatos o disposiciones no se hayan traspuesto al derecho interno en plazo o lo hayan sido incorrectamente y, además, que los términos de la Directiva sean claros, terminantes e incondicionados. Y, para los Juzgados de lo contencioso-administrativo, ambos presupuestos concurren en relación con el permiso parental: los términos de la Directiva 2019/1158 son claros e incondicionados -su art. 8.1 establece que los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar de los permisos del art. 5.2 (permiso parental) “reciban una remuneración o una prestación económica”. También que no fue traspuesta en plazo -el RDL 5/2023, de 28 de junio, que incorpora el permiso parental en el EBEP se aprueba cuando ya había finalizado el plazo de trasposición de la Directiva-.

Las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso que se están comentando añaden un argumento más, que refuerza la anterior conclusión: el hecho de que el permiso parental esté incluido en el art. 49 del RDLegislativo 5/2015, por el que se regula el Estatuto Básico del empleado público. Un precepto que regula los permisos por motivo de conciliación que, en general, como señalan las propias sentencias, son retribuidos. En mi opinión, este último argumento no es, en absoluto, determinante: el mismo precepto del EBEP en el que se reconoce el permiso parental incluye otros supuestos de interrupción o suspensión de la prestación de servicios en los que claramente la retribución se suspende. Es el caso del permiso por nacimiento o adopción o el previsto para supuestos de violencia de género, en los que, sin perjuicio del acceso por el empleado a prestaciones del sistema de Seguridad Social, se interrumpe la percepción de la retribución. La inclusión del permiso parental entre los permisos del art. 49 EBEP no es, por tanto, un argumento válido para reconocer el derecho a la retribución.

Dicho esto, cabe plantearse si esta solución es aplicable también en el ámbito del empleo en el sector privado. De hecho, es esta posibilidad la que ha generado tantas expectativas en torno a unos pronunciamientos procedentes del orden contencioso-administrativo que, en otro caso, habrían pasado desapercibidos para los operadores de las relaciones laborales del sector empresarial.

Pues bien, esa posibilidad choca, en mi opinión, con algunos obstáculos que hay que superar para alcanzar una conclusión tan tajante. En primer lugar, el argumento relativo a la ubicación normativa del permiso parental, aunque ya se ha dicho que no es definitivo, no podría tampoco utilizarse si nos referimos al Estatuto de los Trabajadores. El RDL 5/2023, de 28 de junio, incorporó el permiso parental en la norma laboral incluyéndolo entre las causas de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.o) ET) y creando un nuevo art. 48 bis ubicado en la Sección dedicada a la “Suspensión del contrato”. El mensaje del legislador es claro: el efecto natural de la suspensión del contrato de trabajo es la interrupción de las obligaciones principales del mismo: prestar trabajo y pagar salario. Más claridad aun si pensamos que coetáneamente a la incorporación del permiso parental entre las medidas de conciliación y corresponsabilidad se incluye también el permiso por fuerza mayor por circunstancias familiares urgentes (art, 37.9 ET). Y este sí queda ubicado entre los permisos retribuidos del art. 37 ET y cuenta, además, con una previsión expresa sobre el modo y tiempo en que se retribuye dicho permiso. Ciertamente, el criterio fijado por la Dirección general de Ordenación de la Seguridad Social, publicado en el Boletín de Noticias RED 2/2024 de la TGSS, conforme al cual “durante el disfrute del permiso parental a tiempo completo deberá mantenerse el alta y la cotización respecto de la persona trabajadora”, parece remar a favor del carácter retribuido del permiso parental. Pero no deja de ser un criterio interpretativo que se mueve en el terreno de la Seguridad Social y sin capacidad para alterar la configuración legal del permiso. Una configuración que, como se acaba de señalar, no prevé el derecho a la retribución.

• Lo que está también claro es que, a diferencia de un empleado público, un trabajador no puede alegar ante su empleador privado la aplicación directa de la Directiva -en concreto de su art. 8, que prevé la retribución del permiso parental- porque la eficacia vertical solo opera en las relaciones con la Administración pública.
  • Queda, no obstante, la posibilidad de apelar a la interpretación conforme, que obliga a los tribunales a analizar si es posible interpretar y aplicar el derecho interno de forma adecuada a las previsiones de la Directiva de forma que quede preservado su efecto útil. La interpretación conforme parte de un presupuesto -que los mandatos de la Directiva no se hayan traspuesto correctamente al derecho interno- y una condición -que los términos de la Directiva sean claros y precisos-. Esta condición se cumple puesto que, como ya se dijo, la Directiva exige que el permiso parental sea retribuido, al menos dos de los cuatro meses de permiso parental que la norma europea reconoce, es decir 8 semanas de las 16 del permiso parental deben ser remuneradas.
  • Y el presupuesto de incorrecta trasposición parece que también. Quienes han analizado esta cuestión, además de denunciar la deficiente técnica seguida para la trasposición, han advertido que la norma española no garantiza suficientemente, ni en todos los casos, el cumplimiento de la Directiva. Como de forma muy clarificadora se ha explicado (P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN¸ P. NIETO ROJAS), en el caso de los progenitores distintos de la madre biológica podría entenderse que la norma española responde a las exigencias de la norma europea: la suspensión por nacimiento durante 16 semanas, con derecho a prestación de la Seguridad Social, satisface suficientemente las previsiones comunitarias. Pero no ocurre lo mismo respecto de las madres trabajadoras. En su caso, el derecho europeo exige 14 semanas vinculadas con la maternidad biológica, no computables por tanto como permiso parental. Las 2 semanas en exceso que la norma española reconoce podrían imputarse al permiso parental, añadiendo también 2 semanas más de acumulación de lactancia. Pero siguen faltando 4 semanas retribuidas de las 8 que exige la Directiva 2019/1158. De ser correcto este análisis, y nada indica lo contrario, la exigencia de interpretación conforme que impone el derecho europeo permitiría a los tribunales españoles reconocer el derecho de retribución del permiso parental a las mujeres trabajadoras madres biológicas que lo disfruten, al menos hasta un máximo de 4 semanas.

Parece pues que los juzgados de lo contencioso han llamado la atención sobre una cuestión que, a buen seguro, acabará planteándose en los tribunales del orden social. Y aunque las soluciones no deberían ser las mismas, por las razones que se han expuesto, podría haber cierto margen para aportar soluciones judiciales que aclaren la regulación normativa. Salvo, por supuesto, que haya una intervención legal previa, porque la retribución o compensación que exige la Directiva europea se puede articular no solo mediante el abono del salario a cargo de la empresa, también a través de prestaciones de la Seguridad Social. Estaremos atentas.