En los últimos tiempos estamos asistiendo diariamente a una insistente referencia a la sanción que Europa puede imponer a España si no retribuye antes del día 2 de agosto del 2024 el denominado permiso paternal.

Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente normativa, la anterior afirmación es ciertamente discutible. Para fijar los términos del debate es importante subrayar una cuestión que suele ser ignorada, cual es, que no resulta tan evidente que el denominado permiso parental referido en la Directiva y, por tanto, el que necesariamente deba ser retribuido, al menos, en sus dos últimas semanas, tenga en España su trasposición en el permiso parental del art. 48.bis Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

No puede negarse que la Directiva en su art. 20.2 establece que antes del 2 de agosto del año 2024, las dos últimas semanas del permiso paternal deberán ser retribuidas. Pero la Directiva se refiere al permiso parental que ella regula (en su art. 20.2., remite al art. 8.3 de la Directiva que, a su vez, remite al 5.2, abajo transcrito), que, como trataré de argumentar se asemeja en su regulación más a nuestro permiso por nacimiento del art. 48.4, 5, 6, 7, 8 ET que al permiso parental del art. 48. Bis ET

En efecto, la regulación de la mencionada Directiva respecto a los permisos que ella denomina de paternidad y parental es la siguiente:

Artículo 3

Definiciones

1.A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes:

a) «permiso de paternidad»: ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los padres o, cuando y en la medida en que esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente con ocasión del nacimiento de un hijo a fin de facilitarle cuidados;

b) «permiso parental»: ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los trabajadores que sean progenitores por motivo del nacimiento o la adopción de un hijo, para cuidar de este

Y los desarrolla

Artículo 4

Permiso de paternidad

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el progenitor o, cuando esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente, tenga derecho a un permiso de paternidad de diez días laborables. Este permiso de paternidad deberá disfrutarlo el trabajador con ocasión del nacimiento de su hijo. Los Estados miembros podrán determinar si permiten que el permiso de paternidad pueda disfrutarse en parte antes o únicamente después del nacimiento del niño, y si permiten que pueda disfrutarse con arreglo a fórmulas flexibles.

2.- El derecho al permiso de paternidad no se podrá supeditar a períodos de trabajo anteriores ni a una condición de antigüedad.

3.- El derecho al permiso de paternidad se concederá con independencia del estado civil o familiar del trabajador, conforme se definen en el Derecho nacional.

Artículo 5

Permiso parental

1.- Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.

2.- Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.

3.- Los Estados miembros establecerán un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores.

Los Estados miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.

4.- Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo (14) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.

5.- Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental.

6.- Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.

7.- Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de conformidad con el apartado 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el apartado 6.

8.- Los Estados miembros evaluarán la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.

Por su parte, en el ordenamiento jurídico laboral español se reconoce un permiso por nacimiento en el art. 48.4, 5, 6, 7, 8 ET, de hasta 16 semanas para cada uno de los progenitores, con la correspondiente prestación, y un permiso paternal en el art. 48.bis ET de hasta ocho semanas de para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.

Si se piensa bien el permiso paternal de la Directiva no parece ser el permiso paternal de España, por cuanto que el del art. 48.bis ET es de ocho semanas de duración y no de cuatro meses, de los cuales dos son intransferibles, como requiere la Directiva.

El que sí coincide en duración y no transferibilidad de cuantos prevé la regulación española con lo que la Directiva exige bajo el nombre de permiso paternal, es el denominado permiso por nacimiento, que en el ordenamiento jurídico laboral español dura cuatro meses y que además es retribuido en forma de prestación de acuerdo con lo previsto en los arts. 177, 178, 179 y 180 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS).

Pero claro, de interpretarse de esta forma, de equipararse el permiso parental de Europa con el permiso de nacimiento de España, faltaría en el ordenamiento jurídico laboral español el denominado en la Directiva permiso de paternidad (art. 3.1.a y art. 4 de la Directiva). A no ser, y eso es lo que se ha dejado entrever por parte del Ministerio de Trabajo, que entendamos que lo que en la Directiva es permiso de paternidad -que no permiso paternal[PG1] -, encuentra su transposición en España en el permiso de lactancia que, tras el RDL 2/2024, de 21 de mayo, puede disfrutarse de manera acumulada y que supera con creces los 10 días que exige la Directiva.

De ser así, de reinterpretarse en los términos expuestos, España cumpliría sobradamente con el mandato de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en cuanto a ambos permisos y en cuanto a retribuciones.

Pero, en cualquier caso, y se interprete como se interprete lo anterior, lo que sí resulta evidente, al menos en mi opinión, son dos cosas:

La primera, que el permiso paternal de la Directiva nada o poco tiene que ver con el que en el ordenamiento laboral español recibe el mismo nombre. Desconozco el motivo que llevó al RD-Ley 5/2023 a denominarlo de este modo. Pero lo que sí es cierto es que el permiso del art. 48.bis ET tiene una duración prevista máxima de ocho semanas. El de la Directiva de cuatro meses, de los cuales al menos dos son intransferibles (insisto, repárese en que el permiso por nacimiento del art. 48.4, 5, 6, 7, 8 ET es también de cuatro meses (dieciséis semanas), todas intransferibles sin perjuicio de la obligatoriedad de las seis siguientes a la producción del hecho causante.

La segunda, que cuando la Directiva prevé que sean retribuidas al menos las dos últimas semanas del permiso, evidentemente se refiere a su propio permiso: ese de cuatro meses y dos intransferibles. Sospechosamente idéntico al permiso de nacimiento del art. 48. 4 a 8 ET de la misma duración, intransferible y retribuido en nuestro ordenamiento jurídico en forma de prestación ex. arts.177, 178, 179 y 180 LGSS.