El empleo público en España, y en especial el empleo público laboral, se encuentra actualmente en una situación convulsa debido al impacto que ha tenido sobre él la STJUE de 22 de febrero de 2024.

Como es sabido, esta sentencia resuelve tres cuestiones prejudiciales acumuladas procedentes de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en las que, básicamente, se plantea la adecuación de la figura del indefinido no fijo con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada incluido en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (en adelante, Acuerdo Marco).

Es importante detenernos brevemente en los litigios de origen de estas cuestiones prejudiciales, pues son realmente significativos de los problemas que suele plantear la irregularidad en la contratación temporal laboral de las Administraciones Públicas. En dos de estos litigios (C-59/22 -asunto Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM- y 110/22 -asunto UNED-), se trataba de empleados públicos que llevaban un gran número de años como indefinidos no fijos sin que la Administración empleadora hubiera regularizado la situación (13 años y 19 años, respectivamente). En el tercer litigio (C-159/22 -asunto Agencia Madrileña de Atención Social de la CAM-), se plantea el caso de una interina por vacante, cuyo contrato supera los tres años, razón por la cual solicita su reconocimiento como trabajadora fija o subsidiariamente como indefinida no fija.

En este último litigio, estamos ante el problema clásico del interino por vacante de larga duración que hasta ahora se había resuelto acudiendo a la figura del indefinido no fijo. En principio, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, este caso no resulta problemático.

Los otros dos supuestos son mucho más interesantes, porque plantean un problema que no por conocido deja por ello de ser grave: la sentencia firme que declara al empleado indefinido no fijo conlleva la obligación de la Administración de proceder en un tiempo razonable a proveer o amortizar la plaza, pero frecuentemente la Administración incumple con dicha obligación y el trabajador afectado no reacciona frente a esta situación, muchas veces, digámoslo sin ambages, porque lo prefiere. En estas situaciones, el indefinido no fijo se prolonga “indefinidamente” en el puesto, a la espera de una estabilización más segura a través de un proceso de consolidación o de una eventual declaración judicial de fijeza, que es lo que ahora se pretende.

Son estos dos casos (C-59/22 -asunto Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM- y 110/22 -asunto UNED-), ciertamente, los que ponen en evidencia la figura del indefinido no fijo como medida adecuada para evitar los abusos de la temporalidad en el sector público y es en este contexto donde las cuestiones prejudiciales resultan novedosas y de extraordinario impacto. Tres son los interrogantes principales que plantean estas cuestiones. En primer lugar, si la prolongación sine die del indefinido no fijo puede considerarse un supuesto de “sucesivos contratos de duración determinada” a efectos del Acuerdo Marco. En segundo lugar, si, en tal caso, el ordenamiento español cuenta con medidas antiabuso suficientes conforme a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco para prevenir y reparar los abusos en esas contrataciones sucesivas. En tercer lugar, en el caso de que nuestro ordenamiento carezca de estas medidas, si es posible aplicar en el sector público la norma laboral de la conversión del trabajador en fijo.

La respuesta del TJUE a la primera pregunta es, claramente, afirmativa y no sorprende. En efecto, el mantenimiento sine die del indefinido no fijo en su puesto de trabajo es un caso de temporalidad irregular crónica inaceptable desde el punto de vista del Acuerdo Marco. Ya lo advirtió la doctrina: el indefinido no fijo solo sirve si la Administración cumple con su obligación de proveer o amortizar la plaza. Si la Administración incumple con esta obligación, el indefinido no fijo se desnaturaliza, convirtiéndose precisamente en aquello que pretendía corregir: una contratación temporal abusiva.

El segundo interrogante no tiene una respuesta clara y es lógico que sea así, pues el TJUE no puede entrar a valorar el conjunto de medidas antiabuso previstas en el ordenamiento jurídico español para decidir si estas son suficientes o no. Esta es tarea de los tribunales nacionales. No obstante, el TJUE señala algunas precisiones: 1º) La figura del indefinido no fijo sería una medida adecuada para evitar los abusos si se garantizara que la Administración va a convocar las plazas dentro de los plazos establecidos (y se adelanta que no parece que esto ocurra en el ordenamiento español). 2º) El pago de una indemnización tasada en el momento de la extinción del contrato no es una medida antiabuso adecuada si resulta independiente de cualquier consideración relativa a su carácter abusivo. 3º) El establecimiento de un régimen de responsabilidades puede ser una medida disuasoria efectiva, siempre y cuando tenga la suficiente concreción (requisito que no parece cumplir la disposición adicional 17ª del EBEP). 4º) La convocatoria de procesos de consolidación de empleo temporal mediante convocatorias públicas no es una medida adecuada para reparar el abuso si dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de los contratos.

Hay que señalar que estas consideraciones del TJUE están condicionadas por la información presentada en las cuestiones prejudiciales y, en este sentido, hay que decir que la información ofrecida por el tribunal nacional no es del todo completa: la indemnización tasada sí tiene en cuenta el carácter abusivo de la contratación temporal (aunque este punto pudiera mejorarse) y los procesos de consolidación claramente favorecen a los trabajadores temporales, más aún tras la Ley 20/2021.

Pero, sin duda, es en el tercer interrogante donde los defectos en la información presentada por las cuestiones prejudiciales son más llamativos y especialmente graves (un problema, por cierto, que no es nuevo, pues ya se produjo en el caso De Diego Porras). El órgano remitente señala que en España no hay consenso a la hora de determinar si resultan o no aplicables los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público laboral. De acuerdo con las cuestiones prejudiciales, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo defiende su aplicación, mientras que la doctrina del Tribunal Constitucional la rechaza. Partiendo de esta premisa, el tribunal concluye que, de seguirse la doctrina constitucional, existiría una interpretación conforme a la Directiva, pues los contratos temporales abusivos podrían convertirse en fijos, lo que, como se ha visto, supondría una medida antiabuso adecuada. En ese contexto, se pregunta al TJUE si sería posible acudir a esta interpretación conforme a la Directiva, aun cuando ello supusiera contradecir la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Con esta información, la respuesta del TJUE no se hace esperar: la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no puede ser aplicada directamente, pues no tiene la concreción necesaria, pero obliga al juez a interpretar la normativa nacional conforme a los objetivos de la Directiva, siempre que ello sea posible, aun cuando esto implique romper con una jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada en relación con normas constitucionales.

La respuesta del TJUE está claramente viciada por esa defectuosa información de origen. En realidad, no existe esa oposición de doctrinas. Ambos tribunales defienden la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público laboral, sea por la vía de los arts. 23.2 y 103.3 CE (de acuerdo con una noción amplia de la función pública equivalente a empleo público) o por la vía del art. 14 CE (SSTC 281/1993 y 86/2004).

En el empleo público laboral, la regla de la conversión del contrato temporal irregular en indefinido no es posible, porque infringe normas imperativas administrativas y constitucionales. El escollo es insalvable. Los órganos judiciales nacionales no pueden por sí mismos aplicar una solución frente al abuso de la temporalidad que, al amparo de una cláusula genérica como la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, contradiga la legislación nacional y las normas constitucionales, más aún cuando afecta a derechos fundamentales de los ciudadanos y a los pilares básicos de nuestro Estado de Derecho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Pleno, ha resuelto, finalmente, en esta línea, admitiendo que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, no es posible declarar fijos a los indefinidos no fijos de larga duración. En cuanto a la interina por vacante, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, se le ha reconocido la condición de indefinida no fija (sentencias de 10.4.2024, recursos 830, 753 y 797/2021). 

No es este, sin duda, un resultado satisfactorio, pero más grave sería admitir que, por la vía de la contratación irregular, se pueda obtener la condición de fijo en el empleo público sin pasar por procedimientos abiertos, en los que puedan participar todos los ciudadanos en pie de igualdad, en los que se garantice una selección objetiva, conforme a los criterios de mérito y capacidad. Esta es la vía que, sin embargo, han abierto algunas sentencias de los Juzgados de lo Social, con los peligros que ello entraña para un empleo público de calidad, accesible para todos y libre de clientelismos. La Sala IV del Tribunal Supremo va a elevar una cuestión prejudicial al TJUE en la que se solicitarán aclaraciones para aplicar la doctrina de la STJUE de 22 de febrero de 2024. Esperemos que, al igual que sucedió con el caso De Diego Porras, se supere la confusión creada.

No creo, sin embargo, que el TJUE nos vaya a iluminar el camino; tampoco lo harán, por mucho que lo deseen, los tribunales nacionales, que seguirán intentando, sin instrumentos legales, la cuadratura del círculo. El problema se encuentra en la inconcreción del Acuerdo Marco y en las deficiencias de la legislación nacional, a lo que se añade una práctica administrativa defectuosa que, en muchas ocasiones, cubre intereses espurios.

Habrá que esperar la respuesta del TJUE a la cuestión que plantee el Tribunal Supremo. En todo caso, creo que es necesario un debate sosegado sobre el futuro de nuestro empleo público; un debate amplio, que aborde tanto el régimen funcionarial como el laboral, pues los problemas son similares y también deberían serlo sus soluciones. En ese debate tenemos que plantearnos qué empleo público queremos. Creo que todos deseamos un empleo público de calidad, que garantice también la igualdad de oportunidades en su acceso; un empleo público que se caracterice por la imparcialidad de sus empleados en el ejercicio de las funciones públicas, sin que primen preferencias indebidas. Todos estamos de acuerdo en que deben erradicarse los abusos en la temporalidad, que afectan tanto al empleado como a la propia calidad del servicio. Todo ello es posible, pero exige reformas legislativas profundas. El legislador debe asumir su responsabilidad y abordar esa reforma. La sociedad debe, a su vez, abrir ese debate que sirva de impulso a la reforma. Reaccionemos ya, pues de lo contrario, como dijo Sánchez Morón, tendremos que lamentar aquello de “entre todos lo mataron”.