El día 30 de abril entró en vigor el RDL 16/2020, cuya exposición de motivos, entre otras cuestiones, resalta que la Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se hace necesario procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión. Pero, junto con ello, también se ha aprovechado la ocasión para reformar algunos aspectos del proceso concursal de cierto calado, en aras de facilitar, en la medida de lo posible, la supervivencia de las empresas insolventes.

Por razones de espacio, en esta breve entrada me voy a centrar, exclusivamente, en la novedad que supone la posibilidad de modificar el convenio con los acreedores aprobado en sede judicial, donde cabe incluir, también, los créditos mantenidos a favor de los trabajadores. El esquema del art. 8 RDL 16/2020 en relación con esta materia es, básicamente, el siguiente:

1) La empresa dispone de un plazo de 1 año desde la declaración del estado de alarma para presentar ante el Juez de lo Mercantil una propuesta sobre la modificación del convenio con los acreedores aprobado en sede concursal. Por lo tanto, el dies a quo dará comienzo el 14 de marzo de 2020, siendo el dies ad quem el 14 de marzo de 2021 (los plazos fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha según el art. 5.1 CC).

2) En esta solicitud, el concursado deberá de presentar los siguientes documentos:

a) Una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago. Estos son los créditos que se deben de renegociar y sobre los que el deudor debe de proponer nuevos plazos para su satisfacción. En este apartado tienen cabida los créditos laborales devengados con anterioridad a la declaración del concurso que todavía no hayan sido satisfechos y que pueden deberse a los trabajadores y/o al FOGASA (ordinarios o subordinados y, en su caso, privilegiados, de acuerdo con lo que más adelante comentaré).

b) Una relación con los créditos contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio y que no hubieran sido satisfechos. En cualquier caso, estos no se podrán renegociar (tal y como advertiré posteriormente).

 c) Un plan de viabilidad y un plan de pagos. Por plan de viabilidad debemos de entender un informe que acredite la subsistencia de la empresa, es decir, un estudio que demuestre que si se aprobara un nuevo régimen de pagos la actividad económica tiene visos de subsistir. Por plan de pagos debemos de entender un nuevo régimen que incluya el abono diferido de los créditos con nuevas “esperas”, es decir, que los acreedores cobrarán más tarde de lo previsto inicialmente en el convenio originario. Ante el silencio que guarda el art. 8 RDL 16/2020 sobre el particular, dada la amplitud del término “plan de pagos”, entiendo que también sería posible pactar alguna “quita”, es decir, una serie de rebajas sobre la cuantía de los créditos debidos, toda vez que el art. 100 LC sí que lo permite. Por este motivo, en este plan de pagos se podrán proponer nuevas “quitas” o “esperas”, pudiendo acumular ambas.

3) Esta propuesta se tramitará siguiendo las mismas reglas procesales previstas para la aprobación del convenio originario, pero sin vista oral, es decir, que se llevará a cabo de forma escrita. Seguramente la finalidad sea la de intentar evitar los desplazamientos y que no se produzca el contacto dentro de los juzgados. No existirá, por ende, junta de acreedores con presencia física entre los mismos, canalizándose la totalidad del trámite de forma escrita.

4) El art. 8 RDL 16/2020 alude a dos tipos de créditos que no pueden ser afectados por la variación del régimen de pagos del convenio existente. Estos son, señaladamente, los siguientes:

a) La modificación no puede afectar a los créditos devengados con posterioridad a la aprobación del convenio, es decir, durante su cumplimiento. Por consiguiente, estos créditos se deberán de abonar por toda su cuantía y sin sufrir ninguna “quita” o “espera”. La explicación de esta excepción estriba en que los créditos originados tras la aprobación del convenio no han nacido en un contexto propiamente concursal, sino más bien negocial. En consecuencia, no son créditos que deban de quedar sometidos a convenio ni, con ello, obviamente, a la modificación del mismo, precisamente, porque están fuera del mismo. Aquí nos podemos encontrar deudas laborales cuya cuantía y devengo no podrán modificarse por la vía prevista en el art. 8 RDL 16/2020.

b) También quedan fuera de la modificación del convenio los acreedores privilegiados afectados por el convenio, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta. Por lo tanto, los acreedores privilegiados no se verán arrastrados por la modificación por el mero hecho de que hayan sido incluidos en el convenio originario, puesto que tienen que manifestar, nuevamente, su voluntad para poder adherirse a este nuevo plan de pagos. No dice nada el art. 8 RDL 16/2020 sobre la posibilidad de que los acreedores privilegiados puedan verse afectados por la modificación cuando voten a favor la mayoría de los de su misma clase, tal y como sí que se prevé en el art. 134.3 LC (en nuestro caso, trabajadores). La naturaleza extraordinaria y limitada del art. 8 RDL 16/2020 parece aconsejar el carácter autónomo de dicha previsión. En este sentido, hay que tener en cuenta que el art. 8 RDL utiliza textualmente el término “expresamente”, que no aparece en la redacción del art. 134.3 LC. Además, la remisión que realiza el art. 8 RDL 16/2020 sobre la LC es, exclusivamente, a los efectos de la tramitación procesal. Por este motivo, entiendo que la modificación del plan de pagos de un crédito privilegiado incluido en el convenio de acreedores precisará de la aceptación de su titular manifestada individualmente y de forma expresa (sien que un acreedor privilegiado concreto pueda verse arrastrado por los de su misma clase). En caso contrario se le seguirá aplicando el régimen de “quitas” y “esperas” previsto en el convenio originario. Esta exclusión es particularmente interesante en el caso de los trabajadores, puesto que la mayoría de sus créditos están dotados con privilegio general.

5) Durante este plazo de 1 año es posible que algunos acreedores soliciten la declaración del incumplimiento del convenio. En este sentido, tal y como se infiere de la lectura del art. 8 RDL 16/2020, el Juez de lo Mercantil dará traslado al concursado de todas las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas dentro de los 6 meses a contar desde la declaración del estado de alarma (es decir, hasta el 14 de septiembre de 2020). Ahora bien, no las admitirá a trámite hasta que transcurran 3 meses a contar desde que finalice ese plazo, es decir, hasta el 14 de diciembre de 2020. Durante esos 3 meses el concursado podrá presentar una propuesta de modificación del convenio que se tramitará con prioridad. En consecuencia, podrán darse, grosso modo, los siguientes escenarios:

1) Qué ningún acreedor solicite la declaración de incumplimiento de convenio, en cuyo caso el deudor dispondrá de 1 año para decidir si presenta una modificación del mismo o no, proponiendo en caso afirmativo un nuevo plan de pagos.

2) Que algún acreedor solicite la declaración de incumplimiento de convenio hasta el 14 de septiembre de 2020. En esto supuestos el empresario tendrá desde el 14 de marzo hasta el 14 de diciembre de 2020 para decidir si propone una modificación del convenio, teniendo prioridad esta opción empresarial. Por lo tanto, no se podrá discutir el incumplimiento de convenio, sino que bajo este contexto el Juez de lo Mercantil deberá de tramitar primero la eventual modificación del plan de pagos.

3) Que algún acreedor solicite la declaración de incumplimiento de convenio hasta el 14 de septiembre de 2020 y que el deudor no haya impulsado una modificación del mismo con anterioridad al 14 de diciembre del 2020. En estos casos entiendo que el Juez de lo Mercantil deberá de tramitar la/s solicitud/es de incumplimiento de convenio, pudiéndose abrir la fase de liquidación en caso de que se acredite esta vicisitud.

6) Los escenarios 2) y 3) se aplicarán con efectos retroactivos sobre las solicitudes de incumplimiento de convenio presentadas entre el 14 de marzo (decreto de estado de alarma) y el 30 de abril (entrada en vigor del RDL 16/2020), tal y como se dispone en la DT 2ª de este mismo RDL.

En definitiva, lo dispuesto por el art. 8 RDL 16/2020 supone un calara excepción sobre régimen jurídico general contenido en el art. 142.2 LC, que establece que el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Los acreedores también podrán solicitar una declaración de incumplimiento de convenio. Si alguno de los anteriores incidentes prospera el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación. Se trata, en suma, de un supuesto de “reinsolvencia” que supone la entrada de la empresa en fase de liquidación. Los requisitos del incumplimiento por esta vía son, por lo general, bastante exigentes, puesto que el Tribunal Supremo (STS 4-9-2014, rec. 3327/2012) consideró que el impago de un solo crédito exigible es suficiente para legitimar la resolución del convenio, sin que, por lo demás, su satisfacción posterior enerve la acción. Junto con ello, el incumplimiento puede venir provocado tanto por la cesación de las obligaciones contraídas con anterioridad a la autorización judicial de convenio (contenidas en este mismo acuerdo), como por otras deudas posteriores.

En conclusión, lo que se persigue con el nuevo régimen jurídico del art. 8 RDL 16/2020 es que las empresas concursadas que tengan aprobado un convenio con los acreedores, entre ellos, con los trabajadores, puedan modificar su plan de pagos cuando se produzca el impago de algún crédito durante su cumplimiento. De tal suerte que se le proporciona a la empresa una salida negociada sin que la solución pase, necesariamente, por liquidación, lo que a su vez también redundará en el mantenimiento del empleo, conservándose, en la medida lo posible, todos -o parte- de los contratos de trabajo existentes con anterioridad.