El Tribunal de Justicia de la UE sigue construyendo su importante doctrina sobre el concepto de persona con discapacidad derivado de la Directiva 2000/78 de Igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y sobre la protección frente a discriminaciones que pudiera sufrir la persona como consecuencia de esta condición. Así, hemos podido ver la evolución sufrida por este concepto desde la STJUE de 11 de julio de 2006 (C-13/05) Asunto Chacón Navas, hasta la STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/11 y C-227/11) Asuntos Ring y Werge; STJUE de 18 de diciembre de 2014 (C-354/13) Asunto Kaltoft; STJUE de 1 de diciembre de 2016 (C-395/15) Asunto Daouidi, y STJUE de 18 de enero de 2018 (C-270/16) Asunto Ruiz Conejero.Ahora, dando un paso más, y aplicando su doctrina a los casos en los que la persona con discapacidad pueda ser un Trabajador Especialmente Sensible (en adelante, TES), así como el alcance la obligación de realizar ajustes razonables, se ha dictado la reciente STJUE de 11 de septiembre de 2019 (C-397/18) Asunto Nobel Plastiques Ibérica S.A. que resuelve una cuestión prejudicial interpuesta por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona (sobre esta sentencia ya se pueden leer las entradas en los respectivos blogs del Profesor Rojo y del Profesor Ignasi Beltrán).
Para entender los razonamientos jurídicos del TJUE resulta imprescindible conocer, brevemente, el supuesto de hecho. El caso comienza con una demanda interpuesta por una trabajadora que pretende la declaración de nulidad o subsidiariamente, improcedencia de su despido objetivo. La empresa procedió al despido por causas objetivas de varios trabajadores atendiendo a una serie de criterios, en principio objetivos, para determinar a las personas afectadas por tal despido: a) estar adscrito a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo plástico, b) alcanzar unos niveles de productividad determinados, c) polivalencia en los puestos de trabajo y, d) índice de absentismo. La trabajadora tenía reconocida una enfermedad profesional (epicondilitis) y la condición de TES, y como consecuencia de ello, había sufrido varios procesos de Incapacidad Temporal, tras los cuales se le hacían los correspondientes reconocimientos médicos en los que se indicó como resultado que era apta pero con limitaciones para su trabajo.
El Juez Nacional plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea básicamente dos cuestiones: 1) Si es equiparable el concepto de TES del art. 25 LPRL como el concepto de persona con discapacidad, y 2) si el despido por causas objetivas de un trabajador con discapacidad basados en criterios empresariales de elección (productividad, polivalencia y absentismo) constituyen una discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad.
En relación con la primera cuestión, el TJUE considera que “el mero hecho de se reconozca a una persona la condición de TES a los riesgos derivados del trabajo conforme al Derecho nacional, no significa, de por si, que esa persona tenga una discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78”. No se trata de definiciones idénticas que contengan los mismos requisitos. Por tanto, tendrá que ser el juez nacional el que deberá comprobar si el estado de salud de la trabajadora implicaba una limitacion de la capacidad derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (Apartado 41 STJUE Asunto Nobel Plastiques Ibérica).
Sobre la segunda cuestión, el TJUE llega a la conclusión de que el establecimiento de criterios como el nivel de productividad el grado de polivalencia y el índice de absentismo no puede considerarse una discriminación directa (que recordemos que se produciría cuando un apersona es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga). Sin embargo, no llega a la misma conclusión en el caso de la discriminación indirecta. En este sentido, un criterio de selección basado en el índice de absentismo puede suponer una discriminación indirecta por cuanto un trabajador con discapacidad está más expuesto al riesgo adicional de estar de baja por enfermedad como consecuencia de esa discapacidad; e igualmente tendrá menos posibilidades de obtener buenos resultados en cuanto a su productividad y polivalencia, precisamente como consecuencia de las limitaciones en su capacidad.
Ahora bien, el TJUE nos recuerda que para que haya discriminación indirecta será necesario que una disposición, criterio o practica, aparentemente neutro, pueda ocasiona una desventaja a una persona con discapacidad, salvo que la empresa haya adoptado medidas adecuadas y, en estos casos, ajustes razonables (art. 2 b y 5 Directiva 2000/78). Por tanto, si la empresa no hubiera adoptado con anterioridad al despido objetivo, las medidas adecuadas para que se eliminaran las barreras, se podrían entender que se trata de un despido nulo por constituir una discriminación indirecta.
Dicho todo esto, ahora tendrá que ser el Juez Nacional al que le corresponda valorar si nos encontramos ante un despido nulo o no. ¿Qué es lo que, en mi humilde opinión, deberá tener en cuenta nuestro Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona?
Lo primero que deberá valorar es si estamos ante un supuesto de TES del art. 25 LPRL. En relación con esta cuestión me permito traer a este comentario la definición a la que llegué en mi trabajo, ya antiguo, pero muy oportuno en este momento, “La prevención de riesgos laborales de los Trabajadores especialmente sensibles” (Valencia, Tirant lo Blanch, 2010). Un TES puede ser cualquier trabajador cuyas características personales dan lugar a un condicionante físico, psíquico o sensorial, que le hace particularmente más vulnerable a los riesgos del trabajo; riesgos profesionales que aparecen como consecuencia de esos condicionantes personales, o que siendo los riesgos que afectan a cualquier trabajador, en el caso de éstos, se agravan como consecuencia de las particularidades que les caracterizan, y para los que el legislador ha previsto una tutela reforzada elevando aún más, el estándar de prevención establecido por la LPRL. El art. 25 LPRL hace referencia, además a aquellos trabajadores que tengan una discapacidad reconocida. Por tanto, una persona que tenga una discapacidad, sea reconocida o no, y que tenga una limitación en su capacidad para la realización de un trabajo (característica personal), y además, ese trabajo conlleve una serie de riesgos que ponga en peligro su salud, será considerado TES según nuestra legislación de prevención. Así pues, un trabajador con una discapacidad no siempre será TES, solo lo será en aquellos casos en los que esa limitación y el los riesgos del trabajo que desarrolla, supongan un riesgo para su salud.
En segundo lugar, el Juez deberá valorar si se dan los requisitos de la definición de trabajador con discapacidad derivada de la Directiva 2000/78 y de la doctrina del TJUE. Entonces, además de ser un TES, si la empresa no actúa adecuadamente, y conforme a los parámetros que el TJUE ha establecido, se producirá una discriminación por razón de discapacidad, y en este caso, el despido deberá ser considerado nulo.
Y en tercer lugar, deberá comprobar si la empresa cumplió con la obligación de realizar ajustes razonables. En este caso, se deberá observar si la empresa adaptó el puesto de trabajo, cambió de funciones a la trabajadora, o llegado el caso, si procedió al cambio de puesto, siempre que tales medidas no supusieran una carga desproporcionada al empresario teniendo en cuenta los recursos financieros, el tamaño de la empresa, volumen de negocio y la disponibilidad de fondos públicos o ayudas a tal adaptación. En esta última cuestión, deberá tener en cuenta el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo a la que hace referencia la propia STJUE, y que propone una sanción para la empresa, primero, por la exposición de la trabajadora a los riesgos que se produjeron creando un riesgo grave para su integridad física, y, segundo, por el mantenimiento de las condiciones de prestación de servicio de la trabajadora una vez conocida su epicondilitis, es decir, por adscribir a la trabajadora a puestos de trabajo cuyas condiciones eran incompatibles con las particularidades de su estado de salud. En su informe, la Inspección de Trabajo indicó que esta trabajadora había rotado entre diversos puestos, pero en todos existían operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema músculo-esquelético, para las extremidades superiores. Señaló que Nobel Plastiques Ibérica no había realizado las actuaciones de adaptación del puesto de trabajo y para asegurar la compatibilidad entre este y la salud de la trabajadora.
Por último, no quiero dejar de mencionar, que ya nuestros Tribunales han ido incorporando los mandatos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales entre los criterios a tener en cuenta para valorar la procedencia o improcedencia del despido objetivo, e incluso, la posible nulidad del mismo. Tal es el caso de la STSJ de Madrid de 18 de abril de 2016 (Rº. 90/2016), en la que se considera que la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, siendo calificado el despido como improcedente; o la STSJ de de Cataluña de 11 de abril de 2017 (Rº.1300/2017) en la que también se llego a la conclusión de que el despido había sido improcedente. En este caso la Sentencia estableció que: “(…) nuestra actual legislación prima el mantenimiento del puesto de trabajo en este tipo de situaciones siempre y cuando el trabajador pueda ejercer sus funciones ordinarias dentro de los parámetros de seguridad que la Ley 31/95 prevé, toda vez que la empresa no solo tiene la obligación de garantizar la protección de todos sus trabajadores frente a los riesgos que concurran en el puesto de trabajo, sino que lo debe hacer, incluso, atendiendo a las propias características personales o estado biológico conocido de cada uno de ellos, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial (art. 25.1), realizando los ajustes razonables que el estado de salud del actor requería con el fin de que pudiera continuar trabajando(…)”. Incluso hemos encontrado algunas Sentencias que se inclinan por la nulidad del despido objetivo: STSJ de Valencia de 8 de mayo de 2014 (Rº. 778/2014) y STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2015 (Rº.7053/2014). Se trata de resoluciones en las cuales las enfermedades y limitaciones de los trabajadores se terminan equiparando al concepto de discapacidad de la Directiva y la jurisprudencia europea, y junto a ello, el incumplimiento de la obligación de realizar las adaptaciones convenientes, llevan a considerar nulo el despido objetivo de estos trabajadores.
