La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia (de 15-10-2024, Rº 5372/2022) en la que reconoce el derecho de las familias monoparentales a extender de 16 a 26 semanas el permiso por nacimiento y cuidado. La sentencia (de la que es ponente la magistrada Pilar Teso Gamella) se funda en los siguientes argumentos:

Primero.- El sistema está pensado para la familia biparental, por lo que el legislador no ha tenido en cuenta a las familias monoparentales y no ha regulado de forma expresa la posible ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado en tales casos.

Segundo.- La aplicación del art. 49 EBEP provoca una diferencia de trato entre los distintos tipos de familia: “los recién nacidos en las familias biparentales estarán acompañados por un progenitor y recibirán sus cuidados y atenciones durante 26 semanas (6 semanas por ambos progenitores y 20 semanas según la voluntad de los mismos cuando ambos trabajen). […] Mientras que respecto de las familias monoparentales, el permiso se extenderá únicamente a 16 semanas”. Y este efecto -en opinión de la sala 3ª- no parece compatible ni con la Constitución, ni con el derecho de la Unión Europea, ni con las normas internacionales:

En efecto, el art. 14 CE señala que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento. Y el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea declara que los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Añadiendo que, en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.

Igualmente, el art. 2.1 de la Convención sobre los derechos del Niño de las Naciones Unidas impone a los Estados Parte la obligación de respetar los derechos enunciados y a aplicarlos a cada niño sin distinción alguna, con independencia del nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres.

Y, por último, la Directiva 2019/1158, en su considerando 37º, anima a los Estados miembros a que valoren la conveniencia de adaptar la regulación del permiso parental a las necesidades específicas de las familias monoparentales.

Tercero.- No existe razón objetiva y proporcionada que justifique la diferencia de trato, pues la necesidad de cuidado de los menores es la misma en todos los casos.  

Y cuarto.- Aunque es cierto que la STS 2-3-2023, Rº 3972/2020 (Sala de lo Social) denegó el derecho a la acumulación, “el tiempo transcurrido desde la indicada sentencia, en conjunción con la evolución de la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil) respecto de los tipos de familia, así como la profusión y disparidad de los pronunciamientos en nuestro orden jurisdiccional contencioso-administrativo, explican la diferencia y el sentido estimatorio de nuestra sentencia”.

Partiendo de todo lo anteriormente expuesto, la Sala 3ª responde a la cuestión de interés casacional planteada que, en el caso de familias monoparentales, la baja por nacimiento y cuidado prevista en el art. 49 EBEP, ha de ser interpretada en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el apartado a) (16 semanas), el previsto en el apartado b) (10 semanas, al excluirse las 6 primeras de descanso obligatorio y solapado para ambos progenitores).

Sin duda, resulta sorprendente la alusión que la Sala 3ª realiza a la STS 2-3-2023, Rº 3972/2020 de la Sala 4ª y al tiempo transcurrido desde la misma, pues desde aquella fecha, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en más de un centenar de ocasiones sobre esta cuestión y siempre ha mantenido la misma doctrina. La última de las resoluciones, de hecho, es de 12-9-2024, Rº 1637/2023. En síntesis, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido negando el derecho a la acumulación y, a tal efecto, ha fundado su fallo en estos argumentos:

—La regulación de la prestación por nacimiento y cuidado no contraría ni los convenios internacionales suscritos por España, ni el derecho de la Unión Europea, ni la Constitución española. La Convención Internacional de los Derechos del Niño no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que, en las familias monoparentales, el progenitor único no pueda acumular en su beneficio el permiso que le hubiera correspondido al otro progenitor. La Directiva 2019/1158 únicamente anima a los Estados a tomar en consideración las particularidades de determinados colectivos especialmente vulnerables, citando de forma expresa a las familias monoparentales.

Y el art. 14 CE tampoco se está vulnerando. El legislador está otorgando el mismo tratamiento a las familias monoparentales y a las familias biparentales, pues en ambos casos se aplica la misma regla: no cabe la acumulación de ambos períodos en favor de un mismo progenitor. El problema, por tanto, no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Lo que se está exigiendo es precisamente un trato desigual o, dicho en otros términos, una medida de acción positiva. Y del art. 14 CE no se desprende el derecho a imponer o a exigir diferencias de trato.

—El reconocimiento del derecho a la acumulación no solo afectaría al ámbito de la Seguridad Social (creando una prestación contributiva nueva), sino que también produciría efectos en el ámbito de la relación laboral con la empresa, ampliando la duración de la suspensión del contrato prevista en el art. 48.4 ET (durante la cual se mantendría la obligación de cotizar). Y una intervención de tal calibre “dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho”.

—El recurso a la interpretación analógica exige la concurrencia de dos requisitos: a) la existencia de una anomia o vacío legislativo; y b) la presencia de un supuesto semejante en el que se aprecie identidad de razón. Pues bien, no estamos ante un vacío normativo fruto de un olvido del legislador. De un lado, el ordenamiento sí ha previsto medidas específicas, en materia de Seguridad Social, en beneficio de las familias monoparentales. De otro, parece evidente que el legislador no ha querido intervenir para regular esta situación, pues desestimó por abrumadora mayoría una enmienda al Proyecto de Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva por la que se pretendía modificar el art. 48.4 ET para reconocer a las familias monoparentales el derecho a acumular el tiempo de permiso que le correspondería al otro progenitor, si lo hubiera. El interés del menor debe cohonestarse con otros intereses en juego. Y, en este ejercicio de ponderación, el legislador ha considerado que los derechos de conciliación deben evitar la perpetuación de roles de género que no se corresponden con el principio de igualdad que sustenta el ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, la Sala de lo Social entiende que no estamos ante un supuesto semejante: El elemento que causa la diferencia de trato no el modelo familiar (monoparental o biparental), sino la existencia o no de cotizaciones al sistema por parte de los progenitores. No hay, por tanto, homogeneidad entre las situaciones que pretenden compararse. Y si se concediese al progenitor único la acumulación de dos prestaciones se haría de peor condición a las familias con dos progenitores en los que uno de ellos no reuniese los requisitos de alta y de carencia.

No cabe duda de que esta contradicción entre las dos Salas de un mismo Tribunal genera el desconcierto de las familias monoparentales. ¿Se amplía entonces o no se amplía la baja por nacimiento y cuidado? Para responder a esta pregunta, debemos tener en cuenta que la STS 15-10-2014, Rº 5372/2022, tiene un alcance limitado, pues establece la interpretación que debe darse al permiso reconocido en el art. 49 EBEP y, en consecuencia, solo es aplicable a los empleados públicos. Para las personas cuya relación laboral se rige por el Estatuto de los Trabajadores sigue resultando aplicable la doctrina de la Sala de lo Social. Y es que se aprecian dos diferencias significativas entre los dos regímenes jurídicos que podrían explicar, en parte, esta disparidad de criterio: De un lado, el Estatuto de los Trabajadores configura la prestación por nacimiento y cuidado como un derecho individual e intransferible de la persona trabajadora. Y expresamente advierte que, en ningún caso, un mismo menor puede dar derecho a varios períodos de suspensión en favor de la misma persona trabajadora (art. 48.5 ET). Sin embargo, no existe en el art. 49 EBEP una prohibición semejante.

De otro lado, en el EBEP, se reconoce que, en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso. Por lo tanto, el legislador sí ha tenido en cuenta un supuesto de familia monoparental y, en tal caso, ha permitido expresamente la suma o adición de los períodos. Sin embargo, en el Estatuto de los Trabajadores, esta salvedad ya no se encuentra vigente, pues rigió de forma temporal, durante el período de aplicación paulatina de la reforma operada por el RDLey 6/2019. Por lo tanto, concluido el período transitorio de la DT 13ª ET, no cabe la acumulación en los supuestos de familia monoparental sobrevenida por fallecimiento de la madre biológica.

El debate, en cualquier caso, no está ni mucho menos cerrado. Y, teniendo en cuenta que el TJUE declaró inadmisible una cuestión prejudicial sobre el permiso de maternidad en familia monoparental (STJUE 16-5-2024, asunto C-673/22), la solución la tiene ahora el Tribunal Constitucional que deberá resolver los recursos de amparo interpuestos por varias madres solteras (que han sido admitidos a trámite), así como la cuestión de inconstitucionalidad presentada por el TSJ de Cataluña por auto de 10-10-2023, Rº 5086/2022.