Extinción del contrato de trabajadora embarazada en período de prueba

Extinción del contrato de trabajadora embarazada en período de prueba

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En marzo de 2019 se introdujo una modificación en el artículo 14 ET para considerar nulo el desistimiento empresarial en período de prueba que afecta a una trabajadora embarazada. Trasladando al desistimiento el esquema del despido, se trata de una nulidad que solemos calificar de objetiva o automática, para distinguirla de la nulidad que se origina en una discriminación o en una vulneración de derecho fundamental. No cabe duda de que un despido discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales debe llevar aparejado un resarcimiento adicional a los remedios típicos del despido nulo (readmisión y salarios dejados de percibir). Es más, hay buenas razones para pensar que estos actos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales debieran dar lugar a indemnizaciones de cuantía mucho mayor a las que estamos acostumbrados. En cambio, y como explicó detalladamente Jesús R. Mercader en una entrada en este mismo blog, es controvertido que la nulidad automática deba acarrear indemnización adicional por lesión de derechos fundamentales. Si se considera que los supuestos de nulidad automática contienen una presunción legal de discriminación, la justificación de la indemnización adicional sería sencilla. En este marco conceptual, las diferencias entre las dos clases de nulidad mencionadas serían más procesales que sustantivas. Además, la indemnización adicional sería la consecuencia de un hecho ilícito, como es el despido sin causa suficiente para obtener la procedencia, lo que satisface nuestras aspiraciones de justicia material al conectar la antijuridicidad con el resarcimiento de la víctima del hecho antijurídico.

El caso del desistimiento en período de prueba, en cambio, presenta unos perfiles algo distintos. Un desistimiento sin causa no es un hecho ilícito. No hay antijuridicidad alguna en desistir de la relación laboral en período de prueba por razones subjetivas (me refiero a la subjetividad de quien toma la decisión) o no documentadas (no se pueden probar) o incluso puramente intuitivas. Estas son características, por cierto, que preponderan en los procesos de toma de decisiones de microempresas o de autónomos con muy poco personal a su servicio o de profesionales liberales que cuentan con ayuda asalariada para tareas administrativas o de soporte. Estas micro organizaciones están lejos de las capacidades burocráticas de la empresa en la que normalmente piensan nuestros Gobiernos (el Legislativo ha dejado hace tiempo de tener un papel relevante en la producción normativa laboral; sumamente enriquecedor al respecto el editorial de José María Goerlich, en el último número de la Revista Labos, titulado “Algunas tendencias del sistema de fuentes. Manifestaciones recientes en el ámbito jurídico-laboral”).

Si el mero desistimiento sin causa no es un hecho ilícito, el sustento material que justifica la indemnización adicional hay que reconducirlo a la existencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. En el caso del embarazo, la nulidad automática del desistimiento está justificada como medida de protección objetiva de la mujer embarazada, pero es difícil apreciar discriminación o vulneración de derechos fundamentales cuando el sujeto activo desconoce absolutamente la situación de embarazo. “El trato discriminatorio conceptualmente debe seguir siendo doloso o culposo”, tomando la exacta frase de José Fernando Lousada (“El derecho fundamental a la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, página 164).

En nuestros tribunales, la cuestión de si el desistimiento empresarial en período de prueba que afecta a una trabajadora cuyo estado de gestación la empresa desconoce debe conducir a la imposición de una indemnización por daños morales dista de estar clara. Basten como prueba dos sentencias recientes de febrero de 2022 dictadas por sendas Salas de lo Social: del TSJ Madrid y del TSJ Cataluña. En ambos casos, se enjuicia la extinción del contrato de trabajo en período de prueba por desistimiento empresarial que afecta a una trabajadora embarazada.

En la de Madrid (de fecha 2-2-2022, número 118/2022), la empresa conocía el embarazo al momento de la extinción, pero también lo conocía en el momento de la contratación. Este último dato resulta decisivo para el órgano judicial, ya que le permite desechar lo que llama “un panorama indiciario de discriminación”. La desestimación de la petición de indemnización adicional por discriminación se razona así:

Si el despido se declara nulo es en virtud de la disposición del artículo 14.2 in fine, que no precisa de la apreciación de la vulneración del derecho fundamental para imponer la nulidad, sino que protege objetivamente con una exigencia mayor de causalidad a los ceses de las trabajadoras embarazadas en periodo de prueba. Es cierto que esa norma, como ocurre con los casos de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, tiene como finalidad la protección del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo, mediante un sistema de garantías reforzado, pero lo hace mediante una técnica de objetivización de las consecuencias que lleva a aplicar la nulidad del despido en ausencia de prueba de discriminación. Esa objetivización establecida por el legislador no alcanza desde luego a las consecuencias indemnizatorias del artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social, por lo que en este caso no procede reconocer indemnización alguna en base a una conducta discriminatoria que no ha quedado acreditada”.

En la de Cataluña (de fecha 22-2-2022, número 1208/2022), se estima en cambio la pretensión indemnizatoria. Aunque la resolución es poco clara en este extremo, parece que la empresa desconocía el estado de embarazo en el momento de extinguir la relación, ya que la comunicación de desistimiento es del 20 de febrero, la trabajadora estaba de 12 semanas el día 19 de marzo y todo lo que consta como probado es que “La actora acudió a una visita médica el día 17/02/2020 en el Hospital de Sant Celoni. El certificado expedido es un simple justificante de visita, sin más especificaciones” y “En fecha 29/01/2020 al solicitar talla de uniformes la actora solicitó vía WhatsApp la talla más grande. Lo justificó «porque los uniformes de por sí son tallaje pequeño, le dijeron». Consta asimismo que: «Cuando puedas, si me puedes traer una talla más de pantalón porque jo, es que, estoy fatal es que… Me duelen hasta mis partes porque me aprieta y estoy super incómoda». El desconocimiento empresarial no es óbice para que la Sala catalana estime “adecuado fijar la indemnización por daños y perjuicios morales en la cantidad postulada de 6.251 euros, y ello por cuanto que la conducta empresarial es subsumible en la infracción muy grave tipificada en el art. 8.12 LISOS”.

Además del debate sobre la pertinencia de la indemnización adicional, la nueva redacción del apartado 2 del artículo 14 ET también da lugar a otro debate importante: la calidad y la suficiencia de los motivos no relacionados con el embarazo. Las dos sentencias referidas parecen apuntar un escenario bastante exigente para las empresas. Sin llegar al nivel de justificación de un despido procedente, ambas sentencias se encargan de dejar claro que son necesarios elementos objetivos, por contraposición a valoraciones subjetivas de mandos o directivos, y que más que argumentaciones abstractas, es necesario aportar hechos concretos. Dice el TSJ Madrid al respecto: “La objetivización de los motivos de extinción en periodo de prueba debe ser específica y concreta y si no se ha hecho esa concreción a priori, antes de la contratación, deberá hacerse ya a posteriori, pero de forma tal que permita excluir una configuración de motivos arbitraria e improvisada ex eventu”. En el caso de la sentencia del TSJ Cataluña, se entra a realizar una valoración comparativa de las puntuaciones obtenidas por la trabajadora en diversas mediciones de productividad o rendimiento, de manera que si el resultado no es del todo negativo en la comparación con otras personas de la organización, el tribunal puede concluir que no concurren suficientes motivos no relacionados con el embarazo.

El impacto de la exigencia de motivación objetiva y suficiente en casos de desistimiento en períodos de prueba va a ir más allá, con toda seguridad, del estricto ámbito de protección de la mujer embarazada. Las empresas más grandes ya están habituadas a documentar y burocratizar sus procesos de selección, contratación y promoción, lo que les pone las cosas algo más sencillas. Las pequeñas, en cambio, deberán adaptarse rápido hacia una mayor formalización de los procesos de toma de decisiones, pues en ausencia de documentación o de un proceso de valoración objetivo y consistente, la decisión de extinguir en período de prueba se puede convertir en todo un riesgo económico para las micro empresas.

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